Комментарий к отдельным разделам Гражданского кодекса Республики Казахстан (Карагусов Ф.С., главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета, д.ю.н., профессор)

Лишь с некоторой долей условности можно утверждать, что у участников хозяйственного товарищества право на долю в его имуществе может возникнуть только при ликвидации товарищества, когда оставшееся после расчетов с кредиторами имущество товарищества может быть распределено среди его участников (п.5 ст.51 ГК). В такой ситуации размер доли в этом имуществе обусловливается размером доли в уставном капитале, но собственно ликвидацией товарищества доля в его уставном капитале как самостоятельный оборотоспособный объект гражданских прав исчезает.

В этом случае интерес представляет правовая позиция Президиума ВАС РФ, изложенная им в постановлении от 20.06.2013 № 3810/13, в соответствии с которой «учредители (участники) юридических лиц лишены права предъявлять какие-либо требования к должнику в процессе его банкротства. Обязательства перед учредителями (участниками) должника - юридического лица, вытекающие из такого участия, носят внутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота. Учредители (участники) должника - юридического лица несут риск отрицательных последствий, связанных с его деятельностью, и могут заявлять требования лишь на имущество, оставшееся после удовлетворения требований всех других кредиторов».

Собственно доля участия в уставном капитале хозяйственного товарищества является отдельным видом оборотоспособного имущества, в отношении которого устанавливается особый правовой режим. Доля участия в капитале хозяйственного товарищества может принадлежать только участнику товарищества, она обладает стоимостью, может приобретаться, отчуждаться, находится в раздельной или общей собственности. В частности, комментируемой ст.59 ГК непосредственно указывается, что участники хозяйственного товарищества имеют право закладывать и продавать свою долю в имуществе товарищества, если иное не предусмотрено специальными законодательными актами или учредительными документами. Доли могут наследоваться по завещанию или по закону, на них может быть обращено взыскание по долгам их владельцев.

Например, применительно к доле участия в уставном капитале ТОО в п.п.4 - 10 Нормативного постановления ВС РК о ТОО такая доля участия рассматривается как предмет разнообразных возмездных и безвозмездных сделок по ее отчуждению (купля-продажа, дарение, завещание и другие), обременению правами третьих лиц (например, передачей такой доли в залог) и приобретению, включая принудительный выкуп.

В соответствии с п.3 Нормативного постановления ВС РК о ТОО доля в уставном капитале ТОО представляет собой совокупность прав и обязанностей участника ТОО в отношении с товариществом и его долей в имуществе ТОО. В частности, владение долей участия в уставном капитале ТОО предоставляет владельцу доли права на получение соответствующей доли чистого дохода ТОО и участие в управлении делами ТОО, а в случае ликвидации ТОО - также право на получение соответствующей стоимости своей доли и стоимости части имущества, оставшегося после расчета с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, части этого имущества в натуре.

Такое определение доли участия в уставном капитале представляется обоснованным применительно также к долям участия в уставных капиталах полных и коммандитных товариществ. В то же время их оборотоспособность по сравнению с долей участия в ТОО, в силу особенностей правового положения полных и коммандитных товариществ, является заметно более низкой, поскольку, по общему правилу, их отчуждение по любому основанию может привести к прекращению полного и коммандитного товарищества и, следовательно, исчезновению самих долей участия в качестве объекта гражданских прав. В отличии от них, как указано в п.3 Нормативного постановления ВС РК о ТОО, доля участия в уставном капитале ТОО в качестве оборотоспособного объекта гражданских прав «в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в доверительное управление, в залог и т. п.)», если только учредительными документами ТОО отчуждение долей участия в пользу третьих лиц не запрещено (п.3 ст.80 ГК).

Таким образом, при допустимой оборотоспособности долей участия в уставном капитале таковая, однако, не является абсолютной, поскольку их отчуждение обусловлено не только волей держателя отдельной доли, но и волей всех других участников товарищества. Более того, в ряде случаев перераспределение долей может привести к такому выходу участника из товарищества, в результате которого товарищество прекращается (например, когда остается всего один участник полного товарищества).

Право на долю в капитале товарищества удостоверяется и может удостоверяться только содержанием учредительных документов и данных государственной регистрации юридических лиц. Само хозяйственное товарищество возникает, как правило, на основе учредительного договора, в котором стороны распределяют принадлежащие им доли в имуществе товарищества, что фиксируется в системе государственной регистрации юридических лиц. При этом, хотя в настоящее время для регистрации юридических лиц представление учредительных документов хозяйственного товарищества не требуется, но сама государственная регистрация юридических лиц в соответствии с п.1 ст.2 Закона о государственной регистрации юридических лиц сохраняет свою цель обеспечения публичной достоверности фактов создания, перерегистрации юридических лиц, внесения изменений и дополнений в их учредительные документы, значимость данных о государственной регистрации юридических лиц в контексте подтверждения участия в хозяйственном товариществе приобретает еще большее значение.

В п.6 Нормативного постановления ВС РК о ТОО подчеркивается существенность государственной перерегистрации товарищества для того, чтобы права его участника могли осуществляться в полной мере, в т.ч. когда участник товарищества может ими распоряжаться по своему усмотрению. Без такой перерегистрации соответствующие изменения в учредительные документы любого юридического лица считаются недействительными. Эта норма распространяется не только, когда изменяется персональный состав участников товарищества за счет выхода одного участника и/или вступления в товарищество нового участника, но также в случае, когда персональный состав участников не изменяется, но изменяются размеры принадлежащих им долей участия в уставном капитале товарищества.

В связи с этим представляется необоснованной норма ст.58 ГК, позволяющая хозяйственному товариществу заключить с лицензированным профессиональным участником рынка ценных бумаг договор на ведение реестра участников хозяйственного товарищества. В частности, особенно некорректным является положение о том, что со дня формирования реестра участников хозяйственного товарищества прекращается действие учредительного договора прекращается. Такой реестр является средством публичной достоверности юридического факта существования гражданских прав, но он не может собой заменять договор, удостоверяющий возникшие на его основе права и регулирующий широкий спектр взаимоотношений его сторон.

Ввиду таких особенностей правового режима доли участия в уставном капитале хозяйственного товарищества и законодательного требования о перерегистрации хозяйственного товарищества при изменении в составе его участников (см. п.6 ст.42 ГК), а так же поскольку такие изменения в составе участников товарищества означают прекращение и возникновение прав на доли участия в уставном капитале товарищества, выяснение момента возникновения права на такую долю приобретает практическую важность.

В этой связи, применительно к моменту возникновения и прекращения прав участника полного и коммандитного товарищества научных дискуссий не возникало. В научной литературе высказан не оспоренный вывод о том, что этот момент совпадает с моментом государственной перерегистрации (и, соответственно, перерегистрации) такого товарищества. ^[13]

Что касается момента возникновения права на долю участия в ТОО и ТДО, точки зрения ученых различаются. Например, позиция НИИ частного права заключается в том, что приобретатель становится участником товарищества также только с момента перерегистрации ТОО. ^[14] А убеждением А.Г.Диденко и Е.В.Нестеровой является то, что «субъект становится участником товарищества со всем объемом правомочий, но некоторые из этих правомочий он не сможет реализовать до перерегистрации товарищества, в частности, продать свою долю». Такую позицию они объясняют тем, что «перерегистрация товарищества лишь фиксирует права и обязанности приобретателя доли ТОО, а не создает их». [15]

Нормативное постановление ВС РК о ТОО не позволяет получить необходимую ясность в этом вопросе, поскольку в п.6 определенно указывается лишь то, что приобретение доли в порядке, установленном Законом о ТОО означает вступление приобретателя доли в число участников товарищества. При этом специально оговаривается, что «право распоряжения участника своей долей возникает с момента внесения изменений в учредительные документы и их регистрации в территориальном органе Министерства юстиции РК».

Однако, поскольку согласно п.3 этого Нормативного постановления ВС РК о ТОО право на долю представляет собой совокупность прав и обязанностей ее владельца в отношении ТОО, можно полагать, что после заключения договора о передаче доли участия статус участника ТОО у приобретателя возникнет только после государственной перерегистрации ТОО, но такой приобретатель доли может осуществлять в отношении ТОО определенные правомочия, в круг которых входит, прежде всего, право требовать от ТОО надлежащей перерегистрации в связи с таким изменением в составе его участников. Однако реализация предусмотренных законом прав и обязанностей именно участника товарищества становится возможной только с момента его государственной перерегистрации, поскольку публичная достоверность данных государственной регистрации юридических лиц имеет значение не только для третьих лиц, но и для самого товарищества, которое должно знать лиц, в отношении которого у него существуют обязанности в силу законодательства и учредительных документов товарищества.

В связи с этим заслуживает внимания правовая позиция Президиума ВАС РФ по аналогичному вопросу, изложенная в его постановлении от 25 сентября 2012 г. № 3942/12. В соответствии с ней, основываясь на положениях ст. 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», признается существование обязанности приобретателей долей участия в ТОО (ООО) уведомить товарищество (общество) о состоявшемся приобретении долей в его уставном капитале, а также признается, что именно с этого момента «приобретатели этих долей осуществляют права и обязанности участников общества, что свидетельствует об исполнении договоров, заключенных между приобретателями долей в уставном капитале общества и отчуждателем названных долей». Однако на само ТОО (ООО) возлагается обязанность по внесению необходимых изменений в свои учредительные документы в связи с изменением состава участников и размера их долей в уставном капитале, требовавшиеся согласно правилам Закона об обществах с ограниченной ответственностью в редакции, действовавшей в рассматриваемый период. И если эта обязанность не выполнена товариществом (обществом), то у уведомившего о приобретении приобретателя возникает право на иск к самому товариществу (обществу) как требование о признании прав на доли в уставном капитале общества, «которое направлено на защиту его прав и интересов как участника общества, нарушенных непосредственно самим обществом, поведение которого, по существу, свидетельствовало об отказе признавать истца в качестве своих участников». Понятно, что эта правовая позиция основана на содержании российского законодательства, однако она может способствовать формированию эффективной деловой и судебной практики и в рамках казахстанского законодательства, в т.ч. (по крайней мере) за счет возложения на само хозяйственное товарищество обязанности активного содействия участникам сделки по передаче долей участия в надлежащем завершении этой сделки и перерегистрации самого товарищества в связи с изменением состава его участников.

Комментируемой статьей предусматривается, что в случае, когда стороной договора отчуждения доли в уставном капитале товарищества или ее части является физическое лицо, то подлинность подписи физического лица подлежит нотариальному засвидетельствованию.

6. В соответствии с пунктом 3 статьи 59 ГК порядок и сроки внесения вкладов в уставный капитал, а также ответственность за неисполнение обязательств по формированию уставного капитала хозяйственного товарищества устанавливаются законодательными актами и (или) учредительными документами. В то же время, согласно п.3 ст.13 и п.3 ст.28 Закона о товариществах размер, порядок и сроки образования уставного капитала полного и коммандитного товариществ определяются только учредительными документами соответствующего товарищества.

Что касается ответственности за неисполнение обязанности по формированию уставного капитала, то она регулируется как законом, так и положениями учредительных документов отдельного товарищества, дополняющими императивные нормы закона. Например, ст.24 Закона о ТОО предусматривает обязанность возместить товариществу убытки и уплатить неустойку, если участник не внесет свой вклад в установленный срок. Учредительные документы товарищества могут предусматривать иные условия ответственности за несоблюдение сроков внесения вкладов.

7. Комментарий пункта 4 статьи 59 ГК. Казахстанское законодательство устанавливает требования о минимальном размере уставного капитала для каждого вида хозяйственных товариществ. Например, уставный капитал полного товарищества должен быть не менее двадцати пяти, а коммандитного товарищества - не менее пятидесяти размеров месячного расчетного показателя, применимого на момент внесения участниками вкладов в уставный капитал (ст.ст.13 и 28 Закона о товариществах, соответственно). В свою очередь, первоначальный размер уставного капитала ТОО и ТДО не может быть менее суммы, равной ста размерам месячного расчетного показателя на момент подачи документов для его государственной регистрации, однако если такое товарищество является субъектом малого предпринимательства, то его уставный капитал может равняться нулю (ст.23 Закона о ТОО).

В ст.6 Закона о товариществах устанавливается запрет на уменьшение уставного капитала ниже предписанного минимального размера для каждой отдельной формы хозяйственного товарищества. Если же размер уставного капитала хозяйственного товарищества превышает минимальный размер, то законом разрешается уменьшение уставного капитала до уровня минимального размера. Но такое уменьшение уставного капитала допускается только после персонального письменного уведомления хозяйственным товариществом всех его кредиторов. Причем кредиторы вправе в этом случае потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств и возмещения им убытков.

Если эти правила о соблюдении минимального размера уставного капитала и об уведомлении кредиторов товарищества о предстоящем уменьшение уставного капитала не будут соблюдены, то заинтересованные лица вправе обратиться в суд с заявлением о ликвидации хозяйственного товарищества. В данном случае в круг таких заинтересованных лиц могут входить кредиторы соответствующего хозяйственного товарищества, а также прокурор, осуществляющий надзор за соблюдением требований законодательства.

Правовая категория уставного капитала хозяйственных товариществ и обществ создана для того, чтобы обеспечить наличие стартового капитала для деятельности юридического лица и сформировать определенный уровень гарантий удовлетворения имущественных притязаний его кредиторов. Специалистами отмечается дискуссионность вопроса о степени эффективности такой защиты интересов кредиторов за счет регулирования вопросов поддержания требуемого размера уставного капитала. Вместе с тем, законодательное требование минимального размера уставного капитала можно оценить как «нижнюю планку» допустимости убытков товарищества или общества, по достижении которой товарищество / общество не может далее функционировать и подлежит либо реабилитации, либо ликвидации, со всеми вытекающими для его участников / акционеров, кредиторов и самого гражданского оборота последствиями.

В развитых юрисдикциях, относящихся к континентальной правовой семье, формирование и надлежащее поддержание установленного уровня уставного капитала традиционно является существенным требованием при создании и деятельности любого вида хозяйственного товарищества и общества. Различия состоят лишь в том, как формируется капитал такого хозяйствующего субъекта, и как поддерживается его надлежащий уровень. В зависимости от организационно-правовой формы такие различия могут быть существенными.

8. В статью 59 ГК неоднократно вносились изменения и дополнения.

Так, в соответствии с Законом РК от 15 июля 1996 г. №30-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан» в п. 1 ст.59 ГК в целях приведения в соответствии с терминологией ГК и требованиями юридической техники слова «в том числе интеллектуальная собственность» заменены словами «включая права на результаты интеллектуальной собственности». Кроме того, этот п.1 дополнен абзацем третьим, предусматривающим, что при перерегистрации хозяйственного товарищества денежная оценка вклада его участника может подтверждаться бухгалтерскими документами товарищества либо аудиторским заключением.

Следующим изменением согласно Закону РК от 11 июля 1997 г. №154-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» в названии и тексте комментируемой статьи термин «уставный фонд» был заменен понятием «уставный капитал» в связи с соответствующей заменой в казахстанском законодательстве о бухгалтерском учете и финансовой отчетности согласно воспринятым международным стандартам бухучета и финансовой отчетности.

Существенные изменения и дополнения в комментируемую статью были внесены в соответствии с Законом РК от 2 марта 1998 г. №211-I «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть)». В частности, помимо приведения содержания статьи в соответствие с используемой легальной терминологией, обязательная аудиторская проверка денежной оценки не денежных вкладов заменено требованием обязательного подтверждения размера вклада в натуральной форме или в виде имущественных прав независимым экспертом и только при превышении стоимости вклада установленного в статье порога. Кроме того, комментируемая статья была дополнена действующими нормами частей четвертой, пятой и шестой п.1, части первой п. 2 и п.4 ст.59 ГК, а также в п.3 ст.59 ГК была включена норма, допускающая, чтобы порядок и сроки внесения вкладов в уставный капитал и ответственность за неисполнение обязательств по формированию уставного капитала устанавливалась учредительными документами товарищества.

В связи с принятием законодательства о секьюритизации в комментируемую статью Законом РК от 20 февраля 2006 г. №127-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам секьюритизации» была внесена оговорка о том, что уставный капитал СФК формируется исключительно деньгами.

В соответствии с Законом РК от 5 мая 2006 г. №139-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам аудиторской деятельности» в целях приведения в соответствие с терминологией законодательства об аудиторской деятельности указание на аудиторское заключение было заменено термином «аудиторский отчет».

В связи с формированием законодательства об исламском финансировании комментируемая статья, согласно Закону РК от 12 февраля 2009 г. №133-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам организации и деятельности исламских банков и организации исламского финансирования», была дополнена оговоркой о том, что уставный капитал исламских специальных финансовых компаний, учрежденных в форме хозяйственного товарищества, также может быть сформирован исключительно деньгами.

Законом РК от 25 марта 2011 г. №421-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства» в п.4 были внесены редакционные поправки с учетом правил стилистики современного русского языка.

В связи с тем, что законодательство о секьюритизации было дополнено и нормами о проектном финансировании в п.1 ст.59 ГК было внесено соответствующее уточнение (в соответствии с Законом РК от 12 января 2012 г. №539-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам проектного финансирования».

Позже, на основании Закона РК от 26 ноября 2012 г. №57-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности микрофинансовых организаций» требование о формировании уставного капитала исключительно деньгами было распространено также в отношении хозяйственных товариществ, являющихся микрофинансовыми организациями.

Последние на текущий момент изменения и дополнения в комментируемую статью были внесены Законом РК от 24 декабря 2012 г. №60-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», в соответствии с которым право закладывать и продавать принадлежащую участнику товарищества долю участия в уставном капитале хозяйственного товарищества было распространено в отношении части такой доли. Также было включено требование о нотариальном засвидетельствовании подлинности подписи физического лица, являющегося стороной договора отчуждения (уступки) доли участия в уставном капитале товарищества или ее части.

Статья 60. Управление хозяйственным товариществом

1. Высшим органом хозяйственного товарищества является общее собрание его участников.

В хозяйственных товариществах, кроме полного и коммандитного товарищества, учрежденных одним лицом, полномочия общего собрания принадлежат его единственному участнику.

2. В хозяйственном товариществе создается исполнительный орган (коллегиальный и (или) единоличный), осуществляющий текущее руководство его деятельностью и подотчетный общему собранию его участников. Единоличный орган управления может быть избран не из числа его участников.

В качестве коллегиальных органов товарищества могут быть созданы:

1) правление (дирекция);

2) наблюдательный совет;

3) другие органы в случаях, предусмотренных законодательными актами или решением общего собрания участников хозяйственного товарищества.

2-1. В случаях признания хозяйственного товарищества банкротом или применения реабилитационной процедуры и назначения временного либо банкротного или реабилитационного управляющего в установленном законом порядке все полномочия по управлению им переходят соответственно к временному либо банкротному или реабилитационному управляющему.

3. Компетенция органов хозяйственного товарищества, порядок их избрания (назначения), а также порядок принятия ими решений определяются в соответствии с настоящим Кодексом, законодательными актами и учредительными документами.

4. Хозяйственное товарищество может для проверки и подтверждения правильности финансовой отчетности привлекать аудиторскую организацию, не связанную имущественными интересами с товариществом или его участниками (внешний аудит).

Аудиторская проверка хозяйственного товарищества должна быть проведена в любое время по требованию одного или нескольких участников товарищества за счет его (их) средств.

Порядок проведения аудиторской проверки деятельности хозяйственного товарищества определяется законодательством и учредительными документами товарищества.

1. Общие комментарии статьи 60 ГК. В комментируемой статье содержатся нормы, определяющие организационную структуру хозяйственного товарищества, иерархию его органов, условия проверки деятельности товарищества аудиторами. Нормами этой статьи также предписывается, каким образом регулируются вопросы формирования органов товарищества и установления их компетенции, устанавливается порядок принятия ими решений. Отдельно регламентируется переход полномочий по управлению товариществом в случае объявления его банкротом или применения в отношении него реабилитационной процедуры. Требования комментируемой статьи являются общими и применимыми к хозяйственным товариществам безотносительно какой-либо отдельной организационной формы.

При этом данные нормы ГК являются основой для того, чтобы применительно к хозяйственному товариществу каждой отдельной формы законами определялись конкретные особенности структуры органов хозяйственного товарищества, распределения компетенции между ними, установление конкретного порядка их избрания (назначения) и принятия ими решений. Такими отдельными законами являются Закон о товариществах, применимый непосредственно в отношении полных и коммандитных товариществ и служащий основой для Закона о ТОО, применимого для регулирования особенностей правового статуса и структуры ТОО и ТДО. Вместе с тем, учредительные документы каждого отдельного хозяйственного товарищества в пределах, допустимых указанными законодательными актами, могут содержать особые положения относительно структуры и компетенции органов этого товарищества, а также условий их формирования и управления товариществом.

В соответствии со ст.60 ГК, независимо от его формы, организационная структура хозяйственного товарищества предполагает существование в нем высшего органа и исполнительного органа, который также признается и органом управления товарищества.

В этом вопросе основополагающим принципом является то, что все участники товарищества являются его управляющими. В соответствии с этим высшим органом хозяйственного товарищества является общее собрание его участников. В тех товариществах, которые в соответствии с законом могут иметь одного участника, полномочия общего собрания принадлежат его единственному участнику.

Следует иметь в виду, что взаимоотношения между товарищами, в т.ч. по управлению товариществом, регулируются договором между ними на диспозитивной основе. Однако, отношения внешние, включая представительство товарищества с третьими лицами, должны регулироваться нормами публичного характера, поскольку реализация этих «внешне ориентированных» правоотношений существенно затрагивает интересы таких третьих лиц. Публичность положений о распределении управленческих и представительских полномочий достигается тем, что они в качестве императивных норм включаются в устав товарищества и соответствуют предписаниям закона.

В этом вопросе заслуживает внимания правовая позиция Президиума ВАС РФ, изложенная в его постановлении от 20 июня 2013 г. №3810/13. В соответствии с ней «обязательства перед учредителями (участниками) должника - юридического лица, вытекающие из такого участия [в уставном капитале - авт.], носят внутренний характер и не могут конкурировать с внешними обязательствами, то есть с обязательствами должника как участника имущественного оборота перед другими участниками оборота».

Казахстанским законом предписывается создание в хозяйственном товариществе коллегиального и (или) единоличного исполнительного органа, ответственного за осуществление текущего руководства его деятельностью и подотчетного общему собранию его участников. Причем оговаривается, что единоличный орган управления может быть избран не из числа его участников. Обязательность исполнительного органа является обоснованной для хозяйственных товариществ (обществ) с ограниченной или дополнительной ответственностью, в которых связанная с их деятельностью ответственность их участников ограничивается стоимостью их участия в капитале товарищества.

Однако в полных и коммандитных товариществах, где вся ответственность за деятельность товарищества возлагается на участников, обязательность создания ими исполнительного органа, особенно, за счет привлечения к этому третьих лиц, представляется не обоснованной. Традиционным в гражданско-правовой теории и гражданском законодательстве государстве континентальной Европы, как и в российском праве, является правило о том, что ведение дел товарищества осуществляется самими товарищами совместно на основе их солидарной ответственности, если учредительными документами не предусмотрено иное. В то же время предоставление права на формирование в них такого исполнительного органа не вызывает возражения и соответствует законодательству западных государств (см., например, ст. L.221-3 Коммерческого кодекса Франции).

2. В соответствии с пунктом 1 статьи 60 ГК высшим органом хозяйственного товарищества является общее собрание его участников. Этот орган не формируется каким-либо волеизъявлением специально уполномоченного на это субъекта. Общее собрание участников хозяйственного товарищества образуется в силу учреждения самого товарищества на основе учредительного договора. Те лица, которые в данный момент являются сторонами учредительного договора, являются участниками общего собрания участников как органа товарищества. Исключениями из этого правила являются следующие два случая отсутствия учредительного договора:

(1) когда учредителем или участником товарищества является одно лицо (см. п.п.3 и 4 ст.58 ГК и комментарий к ним). В этом случае, согласно п.1 комментируемой статьи ст.60 ГК, предусмотренная законом и учредительными документами компетенция общего собрания участников товарищества реализуется его единственным учредителем (участником). Однако единственный учредитель и единственный участник может быть только у такого хозяйственного товарищества, которое учреждено в форме ТОО или ТДО. В полных и коммандитных товариществах должно быть не менее двух участников (товарищей), и наличие заключенного между ними учредительного договора является обязательным (см. комментарий к п.п.3 и 4 ст.58 ГК); и

(2) когда независимым субъектом (Единым регистратором ценных бумаг) ведется реестр участников ТОО или ТДО. В этом случае, согласно п.9 ст.58 ГК, с момента формирования такого реестра участников учредительный договор прекращается, а права на участие в уставном капитале товарищества подтверждаются лишь данными указанного реестра участников товарищества (о необоснованности такого регулирования см. комментарий п.2 ст.59 ГК).

Во втором случае статус участника товарищества подтверждается содержанием реестра соответствующего хозяйственного товарищества.

Компетенция общего собрания участников определяется законодательными актами и, на основании соответствующих законодательных положений, также - учредительными документами товарищества. В частности, в соответствии со ст.ст.14 и 30 Закона о товариществах именно общее собрание участников, являющихся полными товарищами, принимает все решения по внутренним вопросам полного и коммандитного товарищества и о заключении либо одобрении сделок, осуществляемых и, в зависимости от обстоятельств, осуществленных от имени товарищества. К полномочиям полных товариществ относится и принятие решений по вопросам о правовой судьбе товарищества и его имущества, об изменении правового статуса товарищества путем его реорганизации и другие вопросы. Все такие решения полные товарищи принимают единогласно, если учредительными документами не предусмотрены случаи, когда решение может быть принято большинством голосов.

Иная ситуация имеет место в вопросе определения компетенции общего собрания ТОО и ТДО. Закон о ТОО достаточно детально регулирует условия и порядок созыва и проведения общего собрания участников, а также принятия, оформления и оспаривания его решений (ст.ст.41 - 50). Более того, ст.43 Закона о ТОО устанавливается перечень вопросов, отнесенных к исключительной компетенции общего собрания участников, по которым решения могут приниматься только общим собранием. При этом допускается отнесение учредительными документами ТОО или ТДО к компетенции общего собрания и других вопросов, а также предусматриваются правомочия общего собрания принять к своему рассмотрению любой связанный с деятельностью товарищества вопрос и отменить любое решение иных органов товарищества по вопросам внутренней деятельности товарищества. Это сближает правовое регулирование статуса общего собрания участников хозяйственных товариществ всех предусмотренных казахстанским законодательством организационных форм. Вместе с тем, возможность делегировать другим органам товарищества принятие решений по вопросам, отнесенным Законом о ТОО именно к исключительной компетенции общего собрания участников товарищества, не предусматривается.

Еще одним отличием от полных и коммандитных товариществ является то, что для принятия решений общим собранием ТОО и ТДО не требуется участия в собрании всех участников, а также единогласия при принятии решений по повестке дня собрания: Законом о ТОО предусматривается кворум, при наличии которого общее собрание правомочно принимать решения, (п.п.3 - 5 ст.47) и минимальное количество голосов, необходимое для того, чтобы решение могло быть принято (п.2 ст.48).

3. В пункте 2 статьи 60 ГК предписывается создание в хозяйственном товариществе исполнительного органа для осуществления текущего руководства деятельностью товарищества. В полном соответствии с этим предписанием обязательное образование такого исполнительного органа предусмотрено в ТОО и ТДО (ст.41 Закона о ТОО). В свою очередь, в соответствии со ст.14 Закона о товариществах предусмотрено обязательное формирование исполнительных органов полного товариществ для управления товариществом, которое заключается в ведении его дел. Однако из содержания ст.30 Закона о товариществах следует, что ведение дел коммандитного товарищества, управление его делами может осуществляться только его полными товарищами, а формирование какого-либо исполнительного органа коммандитного товарищества не предусматривается. Даже вкладчики такого товарищества ограничиваются вправе участвовать в управлении его делами. В этом усматривается несогласованность действующего законодательства о хозяйственных товариществах.

Комментируемой статьей не определяется, как формируется исполнительный и иные органы товарищества, но указывается, что порядок их избрания (назначения) определяется в соответствии с ГК законодательными актами и учредительными документами товарищества. Вместе с тем, в п.2 ст.60 ГК определяется, что исполнительный орган является подотчетным общему собранию участников. Установление такой подотчетности означает, что исполнительный орган формируется самими участниками товарищества. Из содержания ст.14 Закона о товариществах следует, что, хотя именно участники принимают все решения по внутренним (и не только) вопросам деятельности полного товарищества, они должны поручить ведение дел товарищества его исполнительным органам, подотчетным участникам товарищества, и эта подотчетность исполнительных органов означает их обязанность предоставлять всем участникам полного товарищества полную информацию о своей деятельности по ведению дел полного товарищества.