Судебный прецедент: быть или не быть (Геннадий Нам, адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов)

Судебный прецедент: быть или не быть

Прочитал статью М. К. Сулейменова «Перспективы внедрения судебного прецедента в правовую систему Казахстана», которая является глубокой по содержанию и главное, оптимистичной по выводам /1/. В ней, через призму отраслевой науки гражданского права, рассматриваются вопросы общей теории права об институте судебного прецедента и возможности ее имплементации в Казахстанскую систему права.

Не менее интересна и статья А. Т. Кенжебаевой в которой она полемизируя с автором вышеназванной статьи, высказывает свою точку зрения и видение по этому вопросу и предлагает конкретные шаги и действия, что придает ее работе особую ценность и привлекательность /2/.

Однако рассматривают они поднятый вопрос с позиции цивилистики, хотя судебный прецедент предполагает его действие и на криминальные отношения, в странах где он распространен. Выборность действия судебного прецедента, априори не может быть.

Поднятая этими авторами тема, мне близка. Много лет тому назад я интересовался ею, прочитав значительное количество научной литературы. Естественно, советской, российской и зарубежной в переводе /3/.

На заре начала своей юридической деятельности, данный институт мне показался интересным и даже импонировал. Особенно, когда проходила дискуссия относительно природы постановлений пленума Верховного суда СССР и его места в системе советского права. Но на тот период времени мне не довелось заниматься практической юриспруденцией. Став же адвокатом, взглянул на этот институт сквозь призму практики. И опять таки больше в познавательном плане, нежели в прагматической.

Проходя же стажировку в США в качестве адвоката, к тому времени я уже имел солидный багаж практической деятельности, пытался понять прецедентное право изнутри и его преимущество перед континентальной системой права, к которой относится Казахстан и все постсоветские республики (страны).

Помню, как в офисе одной известной адвокатской конторы увидел стены все в стеллажах, которые с пола и до потолка были заставлены книгами в одинаковых переплетах. На мой недоуменный вопрос, что это такое, управляющий партнер буднично ответил - судебные прецеденты за 300 лет. Каюсь, после увиденного и полученного ответа, энтузиазм спал.

Не буду вдаваться в суть данного института, поскольку ему посвящено огромное количество научной и практической литературы, диссертационных исследований, в том числе и статья М. К. Сулейменова, которую обсуждает юридическая общественность страны. Честно говоря, чтобы понять суть и содержание данного института, тем более применять, нужны иной склад мышления и другие знания, постоянно самосовершенствоваться читая соответствующую литературу, заниматься практической юриспруденцией этой направленности и профиля. Переучиваться сложно, а порой и невозможно.

В общей теории права, имеется такие понятия как «аналогия права» и «аналогия закона». Какое же отношение они имеют к обсуждаемой теме. Полагаю, что самое непосредственное.

Аналогия права и аналогия закона, это те институты общей теории права, через которые можно выйти на судебный прецедент. Что это за понятия и для чего они нужны, всем юристам должно быть хорошо известно. Поэтому не буду вдаваться в их содержание и смысл. Только напомню, что в уголовном праве аналогия запрещена.

Тем не менее, не смотря на их общеизвестность для юристов, аналогия не применяется в реальной жизни, поскольку требуется как смелость лиц изъявивших желание воспользоваться ею и применять, так и наличие высокой профессиональной подготовленности с навыками и умениями четко и ясно излагать свои мысли на бумаге. Ведь судебный акт в котором будет использована аналогия закона или аналогия права, по своему содержанию будет соответствовать мини научному исследованию по конкретному вопросу, по которому спорящие стороны не пришли к согласию, в силу чего обратились к суду для его разрешения.

За всю свою многолетнюю юридическую деятельность ни разу не довелось встретить судей, которые бы вынесли то или иное решение с использованием аналогии права или аналогии закона как в бытность советского государства, так и в независимом Казахстане. В советских законах было мало пробелов, поэтому не было необходимости прибегать к аналогии закона, не говоря об аналогии права. Для того, чтобы применять аналогию права, необходима собственная школа права и развитая наука общей теории права.

Сегодня же в законах столько пробелов, противоречий и нестыковок, которые видны невооруженным взглядом. Например, в налоговом законодательстве. Однако при разрешении тех или иных коллизий, суды не используют институт аналогии. Они, пользуясь своими властными полномочиями суда, принимают решения порой вопреки содержанию предписания нормы закона. Подобными решениями дается повод для критики как самого решения, так и суда. Результат - формируется негативный образ о всей судебной системе.

Для прецедентного права нужны судьи с интеллектуальной и профессиональной подготовкой уровня Анатолия Григорьевича Диденко, Майдана Кунтуаровича Сулейменова которые учились у корифеев советской цивилистики, в том числе и у Юрия Григорьевича Басина. К слову, мне также посчастливилось быть учеником этого выдающегося, не по боюсь сказать, титана казахстанской цивилистики. Я не вижу людей, которые пришли бы им на смену. Лиц, с научными степенями и званиями у нас много, особенно академиков разных академий, а подлинных ученых, нет.

Я часто заглядываю в книжные магазины и в первую очередь подхожу к полкам, где находится юридическая литература. Так вот, если и есть стоящая юридическая литература, то только российская. Научная юридическая литература казахстанских авторов, особенно по гражданскому праву, к сожалению, отсутствует. А та что имеется, трудно назвать научной. Исключение, это сборники статей, комментарии, документы практики выпускаемые под общей редакцией А. Г. Диденко, которые выходят вот уже много лет/4/.

Дело в том, что сегодня значительное количество лиц покупают дипломные, магистерские и кандидатские работы, т.е. за них пишут так называемые «литературные рабы». Поскольку они не писали сами эти работы, то и не имеют навыков работы с литературой, у них нет соответствующего профессионально-научного словарного запаса, не умеют грамотно писать и логично мыслить. Выводы, которые они делают, не имеют научной и практической ценности.

Если проанализировать диссертационные работы лиц защитившихся в Казахстане, то в них преобладают прикладные темы по различным отраслям права и почти нет работ и исследований по общей теории права. А ведь именно общая теория права и есть тот фундамент, на котором должна основываться вся правовая наука и питаться от нее, в том числе в исследованиях по судебному прецеденту. Гражданское право и ученные в этой области, при всем к ним глубочайшем уважении, не могут заменить собой теоретиков права.

В советское время на юридическом факультете в обязательном порядке изучалась такая дисциплина, как логика (формальная и диалектическая). Сегодня ее не преподают. Поскольку современные выпускники вузов ее не проходили, порой в общении с ними, мне трудно найти общий язык. У них «клиповое мышление», т.е. разрозненные знания не связанные между собой (обрывистые, фрагментарные), сводят в одну картинку (текст). К слову, некоторые решения судов по конкретным делам и есть пример такого клипового мышления. Я называю их «клиповым решением», т.е. решение где перечисляются факты, названия статей законов, их дословное содержание, даты, суммы, наименование имущества и пр., но отсутствует анализ норм применяемого материального права, аргументы почему вынесено именно то решение которое принято, а не иное решение, почему суд принял аргументы и доводы одной стороны и отверг аргументы и доводы другой стороны и пр. К слову, до 2012 г. в ГПК РК в редакции 1999 г. действовала ст. 220 согласно которой судам разрешалось выносить краткое решение. В последующем, она была отменена и в новом ГПК РК такой нормы нет. Требования которые предъявлялись к краткому решению, также исключено из соответствующего Нормативного постановления Верховного Суда РК /5/. Полагаю, что это правильно.

Тогда не имело смысла готовить и писать отзыв на исковое заявление и возражение на него, вкладывать все свои знания и умения по спорному вопросу. Сейчас, в подготовке и написания отзывов и возражений, такой смысл имеется.

К подготовке отзыва на исковое заявление или на возражение надлежит подходить со всей серьезностью и ответственностью, поскольку по существу в них предлагается суду принять позицию стороны, которая подала их. А примет их суд или нет, зависит от того, насколько они будут аргументированы и обоснованы. Если подойти к этому вопросу оптимистично, то заложенные в отзыве или возражении идеи и мысли относительно разрешения спорного вопроса, то это зерна из которых в будущем может вырасти прецедент.

Прецедентное право предполагает иное мышление, когда одно вытекает из другого и делается вывод (синтез), который является уникальным. Вот этот вывод в будущем и должен стать прецедентом, а не само решение изложенное в постановочной части судебного акта. Образно говоря должно действовать правило - смотри на меня и делай как я.

По мнению авторов вышеназванных статей, это должны быть образцово показательные решения. Правда, как полагают эти авторы, такие образцово показательные решения могут вынести и под силу только судьи Верховного Суда РК. В отношении же возможностей судей нижестоящих судов, у них есть сомнения. Полагаю, что не без основания.

Тем не менее, я неисправимый оптимист. Недавно услышал, что оптимист - это человек, у которого нет достаточно сильных аргументов.

Для введения судебного прецедента, естественно в ограниченном виде, нужны новые люди с иным мышлением. В первую очередь, это касается судей нашего судебного корпуса. Из кого же они формируются.

Перефразирую известную фразу советских философов о трех составных частях марксизма можно сказать, что тремя источниками и тремя составляющими пополнения судебного корпуса нашей страны являются работники правоохранительных органов, в частности прокуратуры, работники судов (секретари судов и судебных заседаний, специалисты этих судов) и адвокаты. Каждый из этих источников имеют свои достоинства и недостатки.

Прокуроры.

Прокуратура - от имени государства осуществляет в установленных законом пределах и формах высший надзор за соблюдением законности на территории Республики Казахстан, представляет интересы государства в суде и от имени государства осуществляет уголовное преследование (ст. 1 Закона РК «О прокуроре» от 30 июня 2017 г.).

Прокурорские работники в своей практической деятельности крайне мало сталкиваются с гражданским правом (цивилистикой) и все что связанно с ней. Это вытекает из целей и назначения прокуратуры как правоохранительного органа, задачей которого является в основном установление законности и правопорядка репрессивным путем и методом. Опыт работы (службы) в прокуратуре и приобретенные там навыки, остаются на всю жизнь. В основном, деятельность прокуроров сосредоточено на применении уголовного и уголовно-процессуального законов. Крайне редко, на применение административного закона и то в пределах, где они наделены правом привлекать лиц к административной ответственности и составлять процессуальные документы.

Полагаю, что у нас суды предпочтение отдают стороне обвинения из-за того, что в них преобладают прокуроры, которые привыкли обвинять. Для них это естественно.

С принятием нового Закона РК «О прокуратуре» и ГПК РК минимизировавших участие прокуроров в гражданских процессах, прокуратура всю свою деятельность сосредоточила на репрессивном праве и общем надзоре.

Адвокаты, выходцы из этой среды, порой негодуют и возмущаются поведением и правовым решениям своих бывших коллег, уровнем их подготовки. Удивляются тому, как они работают и решают судьбы людей и их материальные интересы, не имея достаточных знаний для решения той или иной правовой ситуации в области, не связанной с криминальными отношениями.

Секретари судебных заседаний и судов, специалисты судов.

Секретари судебных заседаний это технические работники в обязанности которых входит фиксирование хода судебного процесса и составление соответствующего протокола на бумажном носителе. В связи с тем, что в настоящее время ход судебного процесса записывается на аудио,-видео носитель, секретари фактически стали аудио,-видео операторами, т.е. они следят за тем, чтобы вовремя включить записывающее устройство и вовремя его выключить. Все остальное делает за них компьютер. Также они оповещают участников судебного процесса и иных лиц о явке в суд к определенному времени и дате, готовят помещение к судебному заседанию и пр. Таким образом никакой деятельностью связанной с правоприменением, они не занимаются.

Секретари судебных заседаний знают технику и технологию проведения судебных заседаний и принятия судебных актов, но не обладают аналитическим мышлением, а также необходимым багажом знаний, достаточным для высоко профессионального судьи. Технике и технологии можно научиться, а мышлению нет, если у человека нет склонности и таланта к этому. Например, рисовать умеют все, но художниками становятся единицы.

Секретари судов - это чисто канцелярские работники. Их работа важна, но она не связана с правоприменением. Для того, чтобы стать и работать секретарем судебного заседания или суда, достаточно иметь общее среднее образование. Это сегодня почти все секретари судов и судебных заседаний имеют высшее юридическое образование, поскольку в стране переизбыток юристов.

Более или менее квалифицированными сотрудниками судов являются помощники судей. Однако данный институт помощников не получил достаточно хорошего и повсеместного развития, а также правового оформления и регламентирования.

Полагаю что ошибочно принимать на должность судей лиц из среды секретарей судебных заседаний и судов. По роду своей деятельности сталкиваясь с ними вижу, что они как были секретарями по своей сущности, так и остались ими, но с амбициями судьи. Предыдущая должность дает отпечаток на всю жизнь и избавиться от нее очень проблематично. А ведь судьи, это особая каста юристов которая должна отличаться от всех остальных граждан своим высоким не только профессиональным уровнем, но и общим образованием и культурой, высочайшей нравственностью, этическим и эстетическим поведением и пр. А о коррупции в их среде и речи быть не должно. Сама мысль о коррупции, есть крамола.

Адвокаты.

Адвокаты - это наиболее подготовленная часть юридического корпуса страны, которые не плохо зарекомендовали себя на практике. Чтобы быть адвокатом, необходимо иметь высшее юридическое образование, сдать экзамен в уполномоченном органе и получить лицензию, пройти стажировку в адвокатуре. Как правило, в адвокатуру идут люди которые имеют за спиной значительный багаж правоприменительной деятельности. Чаше всего это юристы проработавшие в банках, страховых компаниях, в корпорациях, в том числе и иностранных и пр. Как юристы, они представляли интересы своих компаний в судах выступая как истцы или ответчики. Многие адвокаты, это бывшие судьи, вышедшие на пенсию. Одним словом, подготовленные лица.

Тем не мене, не самые лучшие адвокаты идут в судьи. Те, кто преуспевают и признаны маститыми, не горят желанием изменить род своей деятельности, поскольку материальная сторона для них является приоритетной. Более того и условия деятельности в адвокатуре более свободны чем в судах. Исходя из своих многолетних наблюдений за лицами, перешедшими из адвокатуры в суды вижу, что это адвокаты средней подготовленности. Чаще всего они не плохие ораторы, полемисты, но не умеют логично и аргументированно излагать свои мысли на бумаге. Тем не менее, они быстро учатся.

Авторы статей спорят и полемизируют над вопросом о том, как внедрить в национальную систему права судебный прецедент из Общего права и приживется (впишется) ли он у нас, а также какая правовая база для этого нужна.

Полагаю, что прецедентное право войдет в Казахстанскую правовую систему оттуда, откуда ее никто не ожидает и что правовая база уже имеется.

В 2015 г. был принят Конституционный закон РК «О международном финансовом центре «Астана»» (МФЦА). Согласно этому Конституционному закону в Казахстане создан суд Международного финансового центра «Астана» (суд Центра). Данный суд Центра состоит из двух инстанций - суд первой инстанции и апелляционный суд. При этом каждый из этих судов самостоятелен, т.е. не находится в подчинении один перед другим.

Особенность правового положения суда Центра в том, что он не входит в судебную систему Республики Казахстан. Это самостоятельный суд который действует параллельно с судами Республики Казахстан. На него не распространяется юрисдикция Казахстана.

Согласно п. 5 ст. 13 этого Конституционного закона «суд Центра в своей деятельности руководствуется постановлением Совета «О суде Международного финансового центра «Астана», которое должно быть основано на процессуальных принципах и нормах Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров». В странах перечисленных в законе, действует так называемая система Общего права, в классической ее форме, основанное на судебном прецеденте.

Также при МФЦА будет создан Международный арбитражный центр (МАЦ), который начнет действовать с января 2018 г.

Языком центра, делопроизводства и естественно, языком судопроизводства является английский /6/. Однако, в соответствии со ст. 19 этого Конституционного закона при ведении судопроизводства на английском языке, то «по заявлению сторон с переводом на казахский или русский язык».

Поскольку суд Центра будет действовать постоянно, пока будет существовать МФЦА, то надлежит все его решения собирать и формировать из них сборник (книгу), причем как на языке оригинала (английском), так и в переводе на государственный и русский языки. Таким образом, с этими решениями суда Центра могут ознакомиться все юристы Казахстана и учиться на них, тем самым повышая свой общий правовой уровень и культуру, так и профессиональный. Было бы целесообразным, эти решения размещать на интернет ресурсе. В частности, на сайте Верховного Суда РК либо на сайтах суда Центра или МАЦе.

Надеюсь, что к процессам в суде Центра и в МАЦе будут допущены наши адвокаты, после соответствующей подготовки и получения аккредитации. В будущем, когда они станут судьями судов Казахстана, то они и станут продвигать судебный прецедент в национальную систему права. Для них это будет естественно. Однако, предстоит подготовить соответствующую правовую базу для этого и отбирать молодых и перспективных адвокатов уже сегодня, с перспективой на переход в судебный корпус страны.

Полагаю, что Верховный Суд РК, в частности специализированная судебная коллегия, должна тесно сотрудничать с судом Центра и с МАЦ, иметь связь с аккредитованными адвокатами принимающими участие в делах рассматриваемых в этом суде и арбитраже, тем самым перенимать их опыт. Не просто перенимать опыт, а подражать им. Не вижу в этом ничего зазорного. При отборе и назначение судей, предпочтение надлежит отдавать адвокатам, имеющим опыт работы в суде Центра и в МАЦе.

Конечно, акты принятые судом Центра и МАЦ, напрямую не имеют связи и отношение к судам Республики Казахстан. Однако при наличии политической воли и воли руководства Верховного Суда РК эти две системы права идя навстречу друг к другу, могут родить нечто новое. Полагаю, что это может быть довольно жизнеспособный институт.

Путь, по которому придется нам идти долгий и сложный. Наверняка будут ошибки и разочарования. Однако насколько он будет успешным и даст ли желаемый результат на который рассчитывают, предугадать невозможно.

Список использованных источников.

1. См.: Сулейменов М. К. Перспективы внедрения судебного прецедента в правовую систему Казахстана. 15 ноября 2017 г. Информационный портал zakon.kz.

2. См.: Кенжебаева А.Т. Изучение международного опыта применения прецедентного права и перспективы его внедрения в национальное законодательство. 17 ноября 2017 г. Информационный портал zakon.kz.

3. См.: Решетников Ф. М. Правовые системы стран мира. Справочник. М.: Юрид. лит. 1993; Гук П. А. Судебный прецедент как источник права. Дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2002; Уильям Бернам. Правовая система США. 3-й выпуск. М.: Новая юстиция, 2006; и др.

4. См.: Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Выпуск 53. Улгi. Страхование. Корпоративные споры (Специализированный межрайонный экономический суд). Под редакцией Председателя Верховного Суда Республики Казахстан, доктора юридических наук К. А. Мами, доктора юридических наук А. Г. Диденко). http://online.zakon.kz/Document/?link_id=1004399917.

5. См. Нормативное постановление Верховного Суда РК «О судебном решении» от 11 июля 2003 г. ИПС «Адiлет».

6. См.: Статьи 14-19 Конституционного закона РК «О международном финансовом центре «Астана»» от 7 декабря 2015 г. ИПС «Адiлет».

21 ноября 2017г.

Геннадий Нам-

адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов