Об основаниях и механизме воплощения положений Концепции Верховенства права в законодательстве Республики Казахстан (Тулеуов Азамат Сагындыкулы, Председатель Попечительского Совета ЧУ «Институт Верховенства Права», Ст. преподаватель SDU (Университет Сулеймана Демиреля), кандидат юридических наук, PhD)

Об основаниях и механизме воплощения положений Концепции Верховенства права в законодательстве Республики Казахстан

Тулеуов Азамат Сагындыкулы

Председатель Попечительского Совета

ЧУ «Институт Верховенства Права»,

Ст. преподаватель SDU

(Университет Сулеймана Демиреля),

кандидат юридических наук, PhD

Проблема: «юридическое» течение жизни

отличается от «правового» (течения жизни).

Задача, поставленная автором статей (их будет несколько) – исследование состояния явлений правовой действительности Казахстана; механизма выявления (определения), установления и применения юридических фактов в целях надлежащего осуществления и защиты Права как социального феномена и субъективных прав; предложение изменений в правовом регулировании.

1. Политико-правовая ситуация текущего момента (вместо Введения).

Налицо изменение подходов в механизме правового регулирования Республики Казахстан с момента выборов Президента Токаева К-Ж. в 2019 г., что выразилось в т.н. концепции «слышащего государства» как разновидности концепции «государства для человека», противопоставляемой существовавшей ранее концепции «человек для государства» (в казахстанских условиях – «человека для елбасизма»). На дефиниции «концепции» мы остановимся ниже, пока же остановимся на вопросе: «всерьез» и надолго ли планировались эти изменения?!

Изначально, как нам кажется, предполагалось декоративное «реформирование» (так сложилось исторически за время правления Елбасы). Однако водоразделом оказались Январские, 2022 г., события, которые показали, что государству придется всерьез и надолго менять эту политику в целях элементарного самосохранения. Они ознаменовали переход, давно ожидаемый, естественный - для гражданского общества – и, вынужденный - для представителей власти, возглавляющих институты государства, к иной правовой реальности. Обусловлен он был тем, что существовавший разрыв между содержанием Конституции РК и реальными возможностями субъектов по их реализации оказалось невозможным преодолеть способами, применяемыми ранее. При этом необходимо отметить, что и функционал, и правоприменение в деятельности ветвей государственной власти не отвечали целям, установленным самим же законодательством (действующим правом). В частности - норме прямого действия о том, что Республика Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы (ст. 1 Конституции Республики Казахстан).

Само по себе столкновение волЬ и интересов субъектов права - естественное для человеческого сообщества состояние. Но политико-правовой режим елбасизма, отсчет которого начался задолго до принятия Конституционного закона Республики Казахстан от 20 июля 2000 года «О Первом Президенте Республики Казахстан – Елбасы», а именно с 13 декабря 1993 года, дня роспуска Верховного Совета Республики Казахстан 12-го созыва, до 5 января 2022 года (Январские события 2022 г.), принятия Конституционного закона Республики Казахстан от 13 февраля 2023 года с привлечением Конституционного Суда РК, требует оценки, результатом которого должно стать приведение к одному, более того – единственному! – знаменателю: реальному соблюдению конституционного положения о том, что права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов. Мы должны перенастроить институты (гражданское общество и государство) и инструменты (право). При этом автор не «чистый» сторонник институциональной теории. Для нас право – самоценность, ориентир, выраженный еще римским юристом Цельсом две тысячи лет назад: Право есть искусство (другой перевод - наука) добра и справедливости.

Наличествуют ли в Казахстане институты и надлежащи ли инструменты?

Об этом мы совместно с коллегами Института Верховенства права уже писали ^[1]. Ответ – нет.

Необходимость научно обоснованного и единообразного разрешения ситуации неопределенности, сложившейся после Январских событий 2022 г. – потребность как для каждого субъекта права, Общества в целом, и государства.

Была ли разрешена эта ситуация (неопределенности)? Учитывая действия, вернее - бездействие уполномоченных государственных органов и должностных лиц, ожидающих внешнего воздействия в виде Поручений Президента Республики как инструмента «ручного управления» механизмом правового регулирования - при наличии и компетенции, и полномочий в силу функциональных обязанностей, прописанных в нормативных правовых актах - можно сделать вывод, что нет.

Необходимо выявить ситуацию в правовой системе Казахстана в условиях изменения политики-правового режима (это - факт), которая влияет и на иные сферы, прежде всего – мировоззренческую, имеющее влияние на правосознание, правовую культуру, что безусловно приведет к изменениям в экономической, политической, социально-культурной и иных сферах жизнедеятельности.

Потребность изменения социального регулирования, путем реформирования – налицо. И реформы должны получить опору и отражение в законодательстве (позитивном праве) и практике его применения. Если законодательство несовершенно, то и практика его применения будет не только не устойчивой, вносящей дисбаланс, фактором дисфункциональности всей Системы.

Необходимо устранить нарушения в правотворчестве – изменить механизм разработки норм законодательства. Приоритет должна иметь, как это ни странно звучит в казахстанских условиях, законодательная ветвь единой государственной власти. Одновременно необходимо отменить целый пласт неправовых законов и иных правовых актов, а также принять на законодательном уровне правовые акты, обеспечивающие поступательное правовое развитие. При этом, использование запутанных и обходных способов решения, скажем так, «щекотливых» для власти правовых вопросов типа Конституционного закона Республики Казахстан от 20 июля 2000 года «О Первом Президенте Республики Казахстан – Елбасы» через механизм конституционного судопроизводства, считаем неприемлемым, поскольку они находятся в компетенции самого законодателя и, во-вторых, затратны по времени.

Нелишним будет обращение к опыту стран, пропустивших «через себя» подобные события. Опыт той же самой Испании XX века (Пакт Монклоа).

Обстоятельства требуют выработки консенсуса для реального воплощения конституционного положения о том, что Казахстан утверждает себя демократическим, светским, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы (ст. 1 Конституции РК), дух сотрудничества должен быть продемонстрирован политическими силами, работающими в интересах создания конституционных основ для восстановления демократии.

Ключевым фактором примирения должна стала память о негативной практике елбасизма и насилии над Правом, что приведет к формированию общественного консенсуса и позволит отказаться от идеи возмездия и похоронить концепцию «двух Казахстанов» ^[2].

2. Елбасизм как политико-правовая реальность Казахстана, требующая правовой оценки.

В соответствии с действующим правом Елбасы как субъект права независимо от участия в конкретных правоотношениях в силу действия самого закона («непосредственно из закона») обладал комплексом прав, сложившихся в правовой статус Елбасы. И произошло то, что ученые описывали как «соприкосновение юридических норм с жизнью, с конкретными фактами нашей действительности» ^[3]. (Примечание автора: Обратите внимание, когда была написана та статья, о явлениях и сути описываемого ученым процесса, ибо «дух и буква» описываемого тогда и нами ныне – имеют сходство в силу приоритета одних субъектов над правами и интересами других). Необходимости в описательстве полномочий, отраженных в действующем праве, мы не видим, поскольку эти нормы были порочны изначально, противоречили фундаментальным положениям концепции Верховенства Права в действующем праве. Лишь отошлем к уже утратившим силу нормам в законодательстве, начиная с утративших силу норм в действующей Конституции РК.

К сожалению, это противоречие выразилось в Январских, 2022 года, событиях, как и до этого - в Жанаозенских 2011 г. и Шаныраке в 2006 г.

Необходимо признать факт установления юридического состояния елбасизма, оформленного в политико-правовой режим елбасизма, следствием которого была узурпация, присвоение полномочий и злоупотребление этими полномочиями (властью). Юридического определения, дефиниции «узурпации», в отличие от «злоупотребления властью» действующее право РК не знает. Однако это дело поправимое - дело доктрины права, юридической техники и воли законодателя. Впервые об этом явлении заявил общественный и политический деятельно У.С. Ержанов. На своей странице в социальной сети Fasebook в 2022 г. им предложен проект Закона «О преодолении последствий узурпации власти в Республике Казахстан в сфере экономики». Мы полагаем, что это правильный шаг в сторону реализации концепции Верховенства права. Однако, инициатором законопроекта остался неохваченным ряд принципиальных вопросов: почему речь идет лишь об экономической люстрации? о субъектах люстрации; органах и лицах, проводящих люстрацию и пр.

В юридической литературе понятие «узурпация власти» используется для определения насильственного захвата или удержания власти ^[4]. Во всех демократических странах узурпация власти является тяжким государственным преступлением. Википедия, как информационный ресурс, так же отмечает, что к узурпации относят также выборы, проведённые с грубыми нарушениями и фальсификация их результатов. Частным случаем узурпации является злоупотребление властными полномочиями ^[5].

Согласно п. 3 ст. 3 Конституции РК никто не может присваивать власть в Республике Казахстан. Присвоение власти преследуется по закону. Однако, в действующем праве РК, исходя из буквального толкования Статьи 179 Уголовного Кодекса (Пропаганда или публичные призывы к захвату или удержанию власти, а равно захват или удержание власти либо насильственное изменение конституционного строя Республики Казахстан), говорится о пропаганде или публичных призывах к насильственному захвату власти или насильственному удержанию власти в нарушение Конституции Республики Казахстан, подрыву безопасности государства либо насильственному изменению конституционного строя Республики Казахстан, а равно изготовление, хранение с целью распространения или распространение материалов такого содержания (ч. 1); об активных деяниях, носящих насильственный характер - действия, направленные на насильственный захват власти или насильственное удержание власти в нарушение Конституции Республики Казахстан либо насильственное изменение конституционного строя Республики Казахстан (ч. 3). Но отсутствует квалификация деяний, имевших место в нашей недавней истории, выразившихся в формально ненасильственном, но неправовом захвате и/или ненасильственном удержании власти! Название же вышеуказанной статьи предполагает, по нашему мнению, их наличие, однако они не отражены в «теле» статьи. Это пробел. Умышленный?

Понятие узурпации власти следует, по нашему мнению, «вывести» через определение близких терминов - захвата власти, независимо от его форм (насильственного или ненасильственного) и присвоения полномочий (власти). В теории узурпацию одной ветвью власти властных полномочий других ветвей власти призвана предотвращать Концепции разделения властей. Вместе с тем в Казахстане мы увидели не узурпацию одной ветвью власти властных полномочий других ветвей власти, а узурпацию со стороны Президента, стоящего над ветвями власти. Соответственно, речь идет о:

1. приведении самого статуса Президента в надлежность в соответствии позитивным опытом стран развитой демократии, общепринятыми нормами международного права, что означает изменение в Конституцию в отношении этого субъекта, а в идеале – принятия новой Конституции;

2. принятии мер в отношении лиц, нарушивших право.

При этом, в юридической литературе уже было высказано предложение как исправить данное положение в отношении правового статуса Президента в Республике Казахстан. Отошлю к уже упомянутой выше работе коллектива авторов Института Верховенства права, подчеркнув, что «первую скрипку» в этом предложении играли ученые-конституционалисты. Думаю, что не лишним будет привести здесь цитату полностью: «…следует четко определиться, какая ее модель (французская или американская) будет целесообразней для Казахстана. Французская модель, взятая за основу в Конституции Казахстана 1995 г., в которой Президент находится над ветвями власти и выполняет функцию арбитра между ними, полностью не была реализована в казахстанских условиях, поскольку не сформировала сильную законодательную власть в лице Парламента. С учетом того, что политическое поле Казахстана, с появлением новых партий, в ближайшее время будет изменяться, предпочтительнее представляется классическая президентская республика, как в США. Президент, в этой системе, сам возглавляет исполнительную власть и несет всю полноту ответственности за ее деятельность. Правительство формируется им не по партийному, а по профессиональному принципу.» ^[6]. Это было опубликовано в 14 марта 2022 г. Еще дальше пошел Мухамеджанов Э.Б., задавшись вопросом: надо ли в Казахстане сохранять президентскую форму правления? Он полагает, что парламентская форма правления на новом этапе развития нашей страны была бы более предпочтительной ^[7].

Таким образом, мы имеем доктрину права, но ввиду не отражения ее в позитивном праве у нас - пробел в законодательстве (действующем праве).

По нашему мнению имеет смысл определиться с этим явлением и, для восстановления правопорядка, признать его обстоятельством, юридическим фактом, влияющим на правоспособность и, соответственно, правосубъектность как субъектов права, органов государственной власти в силу действия самого закона, «непосредственно из закона», посредством использования законодательства – создания норм законодательства, соблюдения этих норм в процессе правоприменения, применении санкций, не отвечающих, в силу противоправности, но законности (легитимности) этих действий, на публичный (общественный) порядок, правопорядок и социальную справедливость.

Правовыми характеристиками этого явления являются:

- безусловный приоритет прав и интересов Елбасы в правовой системе Республики, ключевых сферах жизнедеятельности государства и общества;

- отсутствие «де-факто» возможности защиты субъективных прав для всех иных субъектов права при наличии в действующем праве РК этих, ограниченных по сути, прав «де-юре».

В практической сфере, правоприменении, эти факторы привели к узурпации и злоупотреблению властью, само имевшее характер нарушения действующего права с последующим нарушением действующего права. В Республике де-факто перестала действовать норма п.2 ст. 12 Конституции о том, что права и свободы человека принадлежат каждому от рождения, признаются абсолютными и неотчуждаемыми, определяют содержание и применение законов и иных нормативных правовых актов.

Продолжение следует…

Литература и иные источники:

1. Тулеуов А.С., Жанузакова Л.Т., Жұмағали А.К., Искалиев Н.У., Караев А.А., Касенов Е.К., Сулейманов А.Ф. Некоторые вопросы совершенствования отдельных аспектов действующего (позитивного) права Республики Казахстан. https://online.zakon.kz/document/?doc_id=39362595&pos=6;-106#pos=6;-106;

2. См.: https://www.youtube.com/watch?v=eo8q29peGqI&feature=youtu.be;

3. Алексеев С.С. Основные вопросы общей теории социалистического права. В «Алексеев С.С. Собрание сочинений. В десяти томах.» М.: Статут, 2010. Т. 336, 340-341;

4. Большой юридический словарь / А. Я. Сухарев, В. Е. Крутских, А.Я. Сухарева. — М.: Инфра-М, 2003;

5. См.:https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A3%D0%B7%D1%83%D1%80%D0%BF%D0%B0%D1%86%D0%B8%D1%8F#cite_note-9;

6. См.: Тулеуов А.С., Жанузакова Л.Т., Жұмағали А.К., Искалиев Н.У., Караев А.А., Касенов Е.К., Сулейманов А.Ф. Некоторые вопросы совершенствования отдельных аспектов действующего (позитивного) права Республики Казахстан. https://online.zakon.kz/document/?doc_id=39362595&pos=6;-106#pos=6;-106;

7. Мухамеджанов Э.Б. Внеочередные 2022 года выборы Президента РК и президентская форма правления. https://online.zakon.kz/document/?doc_id=37055912.