|
|
|
Справка Климкин С.И., к.ю.н., профессор НАО «Университет Нархоз», г.н.с. Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан
В соответствии с планом работы на 2020 г. Центром правового мониторинга Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан проводится, в том числе, анализ действующих законов Республики Казахстан. Цель правового мониторинга состоит в выявлении противоречащих законодательству Республики Казахстан, устаревших и коррупциогенных норм права, оценке эффективности их реализации, а также комплексном анализе состояния системы законодательства, выработке на основании результатов мониторинга предложений по совершенствованию законодательства. Задача правового мониторинга заключается в активизации системы постоянного отслеживания применения, внесения изменений и дополнений в законодательство, а также исполнения НПА в процессе правоприменительной практики.
Показатель 1. Общая информация 1.1. Предмет правового мониторинга Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 г. № 167-III «О концессиях» (далее - Закон, анализируемый Закон). Закон определяет правовые условия концессии, виды государственной поддержки концессионера и регулирует общественные отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения договоров концессии. Со дня принятия в Закон вносились изменения и дополнения Законами Республики Казахстан: - от 05 июля 2008 г. № 66-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам концессии»; - от 04 декабря 2008 г. № 97-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования бюджетного процесса»; - от 29 декабря 2009 г. № 233-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам казахстанского содержания»; - от 02 апреля 2010 г. № 263-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования бюджетного процесса»; - от 06 января 2011 г. № 378-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственного контроля и надзора»; - от 24 ноября 2011 г. № 495-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам разграничения компетенции уполномоченных органов по государственному и бюджетному планированию и совершенствования бюджетного процесса»; - от 09 января 2012 г. № 535-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственной поддержки индустриально-инновационной деятельности»; - от 12 января 2012 г. № 539-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам проектного финансирования»; - от 03 июля 2013 г. № 125-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования деятельности арбитража и третейского суда»; - от 04 июля 2013 г. № 131-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения новых видов государственно-частного партнерства и расширения сфер их применения»; - от 03 декабря 2013 г. № 150-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования бюджетного законодательства»; - от 12 июня 2014 г. № 209-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования инвестиционного климата»; - от 02 июля 2014 г. № 225-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственного управления»; - от 29 сентября 2014 г. № 239-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам разграничения полномочий между уровнями государственного управления»; - от 29 октября 2015 г. № 376-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам предпринимательства»; - от 31 октября 2015 г. № 380-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственно-частного партнерства»; - от 08 апреля 2016 г. № 489-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам арбитража»; - от 03 июля 2017 г. № 86-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам перераспределения полномочий между ветвями государственной власти»; - от 30 ноября 2017 г. № 112-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования бюджетного законодательства»; - от 27 декабря 2017 г. № 126-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования»; - от 04 июля 2018 г. № 171-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам расширения академической и управленческой самостоятельности высших учебных заведений»; - от 28 декабря 2018 г. № 210-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам административно-территориального устройства Республики Казахстан и противодействия теневой экономике»; - от 26 декабря 2019 г. № 287-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам обязательного социального страхования, социального обеспечения и государственно-частного партнерства в сфере здравоохранения»; - от 29 июня 2020 г. № 352-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам улучшения бизнес-климата»; - от 07 июля 2020 г. № 361-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам здравоохранения».
В соответствии с Классификацией отраслей законодательства Республики Казахстан, утвержденной постановлением Правительства Республики Казахстан от 11 апреля 2019 г. № 190, анализируемый Закон относится к институтам законодательства 030.001.000. Субъекты гражданских правоотношений, 030.002.000. Объекты гражданских правоотношений.
1.3. Соответствие Закона стратегическим целям государства Анализируемый Закон не затрагивает стратегических целей Республики Казахстан. Тем не менее, его важность для экономики Республики Казахстан сомнений не вызывает. Так, например, Постановлением Правительства РК от 31 декабря 2010 г. № 1506 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых к передаче в концессию на среднесрочный период (на 2011 - 2013 годы)» в него включены объекты «Строительство (реконструкция) и эксплуатация участка «Алматы - Капшагай» автомобильной дороги «Алматы - Усть-Каменогорск», «Реконструкция и эксплуатация участка «Алматы - Хоргос» автомобильной дороги «Граница Республики Узбекистан (на Ташкент) - Шымкент - Тараз - Хоргос через Кокпек, Коктал, Благовещенку, с подъездами к границе Республики Кыргызстан», «Реконструкция и эксплуатация участка «Астана - Караганда» автомобильной дороги «Граница Российской Федерации (на Екатеринбург) - Алматы, через города Кустанай, Астана, Караганда» и др. Приказом Министра национальной экономики РК от 21 июля 2015 г. № 553 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых в концессию на среднесрочный период (на 2015-2017 годы), относящихся к республиканской собственности», в перечень включен объект «Строительство и эксплуатация автомобильной дороги «Большая Алматинская кольцевая автомобильная дорога (БАКАД)».
Показатель 2. Соответствие Закона нормам Конституции Республики Казахстан Согласно пунктам 1, 2 ст. 6 Конституции Республики Казахстан, в Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность. Собственность обязывает, пользование ею должно одновременно служить общественному благу. Субъекты и объекты собственности, объем и пределы осуществления собственниками своих прав, гарантии их защиты определяются законом. Таким образом, анализируемый Закон соответствует Конституции Республики Казахстан.
Показатель 3. Соответствие Закона международным обязательствам Республики Казахстан Анализируемый Закон в совокупности с иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан способствует выполнению и реализации принятых международных обязательств государства.
Показатель 4. Соответствие Закона нормам конституционных законов Республики Казахстан При анализе Закона его несоответствие положениям конституционных законов Республики Казахстан не выявлено.
Показатель 5. Соответствие Закона нормам кодексов Республики Казахстан В соответствии с частью второй п. 1 ст. 2 анализируемого Закона, положения настоящего Закона не распространяются на отношения, связанные с проведением операций по недропользованию. Отношения, связанные с проведением операций по недропользованию, регулируются и осуществляются в соответствии с Кодексом Республики Казахстан «О недрах и недропользовании». Частью четвертой п. 1 ст. 2 Закона установлено, что концессия в сфере здравоохранения регулируется и осуществляется в соответствии с настоящим Законом с учетом особенностей, предусмотренных Кодексом Республики Казахстан «О здоровье народа и системе здравоохранения». Также в Законе сделан ряд ссылок на Гражданский кодекс Республики Казахстан (часть первая п. 1 ст.2), Земельный кодекс (ст. 6), Бюджетный кодекс (п. 1 ст. 7). Таким образом, анализируемый закон не противоречит кодексам Республики Казахстан.
Показатель 6. Соответствие Закону подзаконных нормативных правовых актов, необходимость принятия (издания) которых предусмотрена во исполнение анализируемого Закона 6.1. В развитие и исполнение положений анализируемого Закона приняты, в том числе, следующие НПА: - Постановление Правительства РК от 24 апреля 2008 г. № 387 «О некоторых вопросах Министерства финансов Республики Казахстан»; - Постановление Правительства РК от 17 июля 2008 г. № 693 «О создании специализированной организации по вопросам концессии»; - Постановление Правительства РК от 31 декабря 2010 г. № 1506 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых к передаче в концессию на среднесрочный период (на 2011 - 2013 годы)»; - Постановление Правительства РК от 5 марта 2012 г. № 289 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых к передаче в концессию на среднесрочный период (на 2012 - 2014 годы)»; - Постановление Правительства РК от 31 декабря 2013 г. № 1518 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых к передаче в концессию на среднесрочный период (на 2013 - 2015 годы)»; - Постановление Правительства РК от 30 апреля 2014 г. № 428 «Об определении юридического лица по консультативному сопровождению концессионных проектов»; - Постановление Правительства РК от 7 октября 2014 г. № 1060 «Об утверждении перечня концессионных проектов особой значимости»; - Постановление Правительства РК от 10 марта 2015 г. № 109 «Об определении организации по финансированию концессионных проектов»; - Постановление Правительства РК от 6 ноября 2017 г. № 710 «Об утверждении перечня объектов, не подлежащих передаче для реализации государственно-частного партнерства, в том числе в концессию»; - Распоряжение Премьер-Министра РК от 28 июля 2006 г. № 216-р «О мерах по реализации законов Республики Казахстан «О концессиях» и «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам концессии»; - Приказ Заместителя Премьер-Министра РК - Министра финансов РК от 26 февраля 2014 г. № 78 «Об утверждении Правил передачи во владение и пользование концессионеру объектов концессии, находящихся в государственной собственности»; - Приказ Министра финансов РК от 30 декабря 2008 г. № 642 «Об утверждении Правил приема объектов концессии в государственную собственность»; - Приказ Министра экономики и бюджетного планирования РК от 23 февраля 2009 г. № 24 «Об утверждении Методики определения стоимости объекта концессии и суммарной стоимости государственной поддержки деятельности концессионеров и источников возмещения затрат»; - Приказ и.о. Министра экономического развития и торговли РК от 6 августа 2010 г. № 136 «Об утверждении Требований к разработке или корректировке, а также проведению необходимых экспертиз технико-экономического обоснования инвестиционного проекта для предоставления государственных гарантий»; - Приказ Министра финансов РК от 4 декабря 2014 г. № 540 «Об утверждении Правил исполнения бюджета и его кассового обслуживания»; - Приказ Министра национальной экономики РК от 22 декабря 2014 г. № 157 «О некоторых вопросах планирования и реализации концессионных проектов»; - Приказ Министра финансов РК от 26 февраля 2015 г. № 133 «Об утверждении Правил ведения реестра заключенных договоров концессии и предоставленных государственных гарантий и поручительств государства»; - Приказ и.о. Министра национальной экономики РК от 27 марта 2015 г. № 277 «Об утверждении Типового договора концессии в различных отраслях (сферах) экономики»; - Приказ Министра национальной экономики РК от 21 июля 2015 г. № 553 «Об утверждении перечня объектов, предлагаемых в концессию на среднесрочный период (на 2015-2017 годы), относящихся к республиканской собственности»; - Приказ и.о. Министра национальной экономики РК от 24 июля 2015 г. № 564 «Об утверждении методики определения стоимости услуг по консультативному сопровождению проектов государственно-частного партнерства, в том числе концессионных проектов». 6.2. При этом обращаем внимание, что согласно подпункту 7-3) анализируемого Закона, Правительство РК утверждает правила выплаты арендной платы за пользование объектом концессии. Однако порядок выплаты арендной платы за пользование объектом государственно-частного партнерства, в том числе объектом концессии, определен §10 Правил исполнения бюджета и его кассового обслуживания, утвержденных Приказом Министра финансов РК от 4 декабря 2014 г. № 540.
Показатель 7. Наличие коллизий между нормами анализируемого Закона и иных законов 7.1. Во избежание возможных коллизий Законом РК от 7 июля 2006 г. № 168-III «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам концессии» были внесены изменения и дополнения в следующие Законы Республики Казахстан: - от 21 сентября 1994 г. «О транспорте в Республике Казахстан»; - от 17 июля 2001 г. «Об автомобильных дорогах»; - от 8 декабря 2001 г. «О железнодорожном транспорте». 7.2. При этом вызывает возражения необходимость в предложении втором п. 2 ст. 27 Закона: «В отношении концессионных проектов особой значимости в случае, когда хотя бы один из акционеров (участников) концессионера является нерезидентом Республики Казахстан, арбитраж определяется по соглашению сторон». Данное положение было введено в анализируемый Закон Законом РК от 02 июля 2014 г. № 225-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственного управления». Однако подпунктом 1) ст. 5 Закона РК от 8 апреля 2016 г. № 488-V «Об арбитраже» в качестве одного из основных принципов осуществления арбитражного разбирательства определен принцип автономии воли сторон, означающий, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления арбитражного разбирательства по возникшему или могущему возникнуть спору. Пунктом 1 ст. 8 Закона РК «Об арбитраже» установлено, что спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения. Таким образом, вне зависимости от значимости концессионного проекта и субъектного состава его сторон, а также участников концессионера, выбор арбитража и арбитражных процедур определяется по правилам законодательства об арбитраже. В этой связи предложение второе п. 2 ст. 27 анализируемого Закона является лишним.
Показатель 8. Наличие устаревших норм закона 8.1. Согласно подпункту 2) п. 1-1 ст. 18 Закона, если потенциальный концессионер является новым юридическим лицом, учрежденным в целях реализации концессионного проекта физическими и (или) юридическими лицами, то юридические лица, выступающие учредителями нового юридического лица, должны соответствовать требованиям подпунктов 2), 3) и 5) пункта 1 настоящей статьи. Однако подпункт 5) п. 1 ст. 18 Закона «иметь подтвержденную аудиторским отчетом финансовую отчетность за два полных предыдущих финансовых года;» исключен Законом РК от 03 декабря 2013 г. № 150-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования бюджетного законодательства». 8.2. В соответствии с пунктом 1 ст. 16 Закона, перечень формируется центральным уполномоченным органом по государственному планированию по объектам, относящимся к республиканской собственности, и уполномоченными органами области, города республиканского значения, столицы по государственному планированию по объектам концессии, относящимся к коммунальной собственности, на основании положительного заключения экспертизы конкурсных документаций концессионных проектов и в соответствии со стратегическими и программными документами Республики Казахстан, с инвестиционными возможностями республиканского и (или) местного бюджетов ежегодно сроком на три года на скользящей основе. Также частью второй п. 2 ст. 19 Закона установлено, что организатором конкурса в отношении объектов концессии, относящихся к коммунальной собственности и предусмотренных в перечне, является соответствующий местный исполнительный орган области (города республиканского значения, столицы). Между тем, Указом Президента РК от 19 июня 2018 г. № 702 «О некоторых вопросах административно-территориального устройства Республики Казахстан» город Шымкент также отнесен к категории города республиканского значения. В этой связи в указанных нормах слово «города» следует заменить словом «городов».
Показатель 9. Наличие дублирующих норм закона 9.1. В Законе обнаружен ряд положений, дублирующих положения иных НПА.
Показатель 10. Наличие пробелов в законе Пробелов в Законе не выявлено.
Показатель 11. Наличие бланкетных и отсылочных норм закона В Законе обнаружено не менее 42 отсылочных и 55 бланкетных норм. При этом в Законе, по крайней мере, трижды делается отсылка к, опять же, законодательству о концессиях: - «Использование счета, предназначенного для зачисления компенсации инвестиционных затрат, осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан о концессиях» (часть вторая п. 1 ст. 5-1 Закона); - «Передача концессионером в залог своих прав по договору концессии кредитору и учет стоимости данных прав осуществляются в соответствии с законодательством Республики Казахстан о концессиях» (часть третья п. 6 ст. 21 Закона); - «Замена концессионера по договору концессии осуществляется в соответствии с законодательством Республики Казахстан о концессиях» (пункт 3 ст. 26-3 Закона). Такая конструкция правовых норм представляется некорректной с точки зрения их деления на отсылочные и бланкетные. В теории права под отсылочными понимаются нормы, в которых содержится отсылка к конкретным, точно указанным законоположениям. Бланкетные - статьи, в которых содержится отсылка не к какому-либо конкретному, точному законоположению, а к иному источнику права, к «другому регулированию».
Показатель 12. Наличие в законе коррупциогенных норм Коррупциогенных норм в анализируемом Законе не обнаружено.
Показатель 13. Наличие иных недостатков Закона 13.1. Наблюдается противоречие между подпунктом 2) п. 1. ст. 18 Закона («Для участия в конкурсе по выбору концессионера потенциальный концессионер должен соответствовать следующим квалификационным требованиям: <…> являться платежеспособным, не подлежать ликвидации, на его имущество не должен быть наложен арест, его финансово-хозяйственная деятельность не должна быть приостановлена в соответствии с законодательством Республики Казахстан») и подпунктом 3) п. 1 ст. 18-2 Закона («Потенциальный концессионер не вправе участвовать в проводимом конкурсе, если <…> на имущество потенциального концессионера, балансовая стоимость которого превышает десять процентов от стоимости соответствующих основных средств, наложен арест»). 13.2. Вызывает возражения конструкция подпункта 1) п. 1 ст. 18-2 Закона, согласно которому потенциальный концессионер не вправе участвовать в проводимом конкурсе, если близкие родственники, супруг (супруга) или свойственники руководителей данного потенциального концессионера и (или) уполномоченного представителя данного потенциального концессионера обладают правом принимать решение о выборе концессионера либо являются представителем организатора конкурса. Использование выражения «обладают правом принимать решение» лишено смысла, поскольку, согласно пункту 6 ст. 20 Закона, по итогам конкурса по выбору концессионера решением комиссии определяется лучшая концессионная заявка, а заявитель признается победителем конкурса. То есть такое решение принимается коллегиально комиссией, создаваемой распоряжением Премьер-Министра по концессионным проектам особой значимости, или организатором конкурса по остальным проектам. В этой связи указанные слова следует заменить словами «имеют возможность прямо или косвенно оказывать влияние на принятие решения». 13.3. Имеются замечания по статье 21 «Содержание договора концессии». 13.3.1. Согласно пункту 1 ст. 393 ГК РК, договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Таким образом, все указанные в данной статье двадцать восемь условий договора являются существенными, и отсутствие в тексте договора хотя бы одного из них является основанием считать его незаключенным. Также существенным является условие, предусмотренное пунктом 4 ст. 21 Закона, в соответствии с которым договор концессии должен предусматривать условие концедента в одностороннем порядке изменить условия или расторгнуть договор концессии в интересах общества и государства, при этом договор концессии должен включать исчерпывающий перечень таких условий, не противоречащих законодательству Республики Казахстан, в том числе когда такие действия совершаются в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности. Такой подход представляется необоснованным, по крайней мере, по следующим основаниям: Указанные позиции расположены хаотично, что не соответствует практике составления и оформления письменных договоров. Так, например, - условия «9) срок действия договора концессии», «15) место нахождения (юридический адрес) и банковские реквизиты сторон» традиционно следует располагать в конце текста договора; - между условием «14) условия изменения и прекращения договора концессии» и условиями «26) исключительные случаи одностороннего изменения условий договора концессии и (или) одностороннего отказа от его исполнения», «27) порядок разрешения споров по договору концессии», «28) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного прекращения договора концессии» в статье помещен ряд условий, регламентирующих исполнение договора концессии. 13.3.2. Условие «10) права и обязанности сторон» не наполнено содержанием, поскольку значительный объем пункта 1 ст. 21 Закона посвящен именно правам и обязанностях сторон. 13.3.3. Условие «13) ответственность сторон» также является формальным, поскольку не определяет, в отношении кого, за какие нарушения и в каком размере должна быть установлена ответственность. 13.3.4. Порочно с точки зрения юридической техники само наличие в Законе содержание части первой п. 4-1 анализируемой статьи, внесенного Законом РК от 02 июля 2014 г. № 225-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственного управления»: «4-1. Договор концессии по концессионным проектам особой значимости может предусматривать условия досрочного расторжения договора концессии в одностороннем порядке в следующих случаях: 1) при нарушении концессионером существенных условий договора концессии, определенных в договоре концессии; 2) при нарушении концедентом существенных условий договора концессии, определенных в договоре концессии; 3) вследствие наступления обстоятельств непреодолимой силы». Во-первых, как нами указывалось выше, существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (часть вторая п. 1 ст. 393 ГК РК). Таким образом, любое условие договора, по которому стороны достигли соглашения, является его существенным условием. Во-вторых, согласно пункту 1 ст. 374 ГК РК, обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает. Действие настоящего правила не распространяется на денежные обязательства. Поэтому наступление обстоятельства непреодолимой силы, делающего невозможным исполнение договора, во-первых, является основанием прекращения любого договора, а не только договоров концессии по проектам особой важности, во-вторых, это правило действует вне зависимости от того, предусмотрено оно договором или нет. 13.4. Представляется не несущим какой-либо смысловой и правовой нагрузки введение Законом РК от 04 июля 2013 г. № 131-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам внедрения новых видов государственно-частного партнерства и расширения сфер их применения» в статью 1 анализируемого Закона подпункта 3) «Частные концессионные обязательства», как и статьи 26-1 «Частные концессионные обязательства». Так называемые «частные концессионные обязательства» представляют собой не что иное, как принятые комиссионером обязательства по договору концессии.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |