Приведу практический пример, где, по моему мнению, имела место дискриминация. В одном из Уставов ТОО было предусмотрено, что участниками товарищества могут быть только законный сын и прямые потомки мужского рода, рожденные в законном браке. Сыновья, внуки, правнуки, праправнуки и последующие, рожденные от потомков женского рода (дочерей, внучек, правнучек и т.д.) не могут быть участниками Товарищества. В случае смерти участника его доля равными частями распределяется между его законнорожденными сыновьями. Мне кажется, что здесь три дискриминационных правила. 1. Прежде всего это дискриминация по половому признаку, недопустимость которой закреплена в ст. 14 Конституции РК. Прямое устранение женщин от участия в ТОО - очевидная форма дискриминации. 2. Дискриминация в отношении детей, родившихся вне брака. Кодекс о браке (супружестве) и семье РК предусматривает, что ребенок, родившийся от лиц, не состоящих в браке (супружестве) между собой имеет такие же права и обязанности по отношению к родителям и их родственникам, какие имеет ребенок, родившийся от лиц, состоящих в браке (супружестве) между собой (ст. 52). И опять-таки речь идет о дискриминационном условии по поводу правоспособности ребенка, родившегося вне брака. 3. Дискриминация в отношении конституционной свободы наследования. «Собственность, в том числе право наследования, гарантируется законом» (ст. 26 Конституции РК). Законодательство допускает устранение от наследства определенных лиц, но не категорий. Как бы ни было сложно провести грань в конкретном случае между субъективными предпочтениями и дискриминацией, как бы ни были трудны доказательства, все же эта сложность не сложнее других правовых задач разграничения оценочных понятий. С накоплением судебной практики, публикаций Үлгі, научных обобщений будут выработаны более прочные разграничительные критерии. Таким образом: 1. Противоправное поведение означает несоответствие законодательным требованиям, а также, по общему правилу, общим принципам и категориям гражданского права, нравственным установкам общества и деловой этике. 2. Нарушение публичного порядка является специальным видом вне-нормативного противоправного поведения. 3. Ответственность за правомерные действия возможна в деликатных обязательствах и лишь в случаях, предусмотренных в ГК и других законодательных актах. 4. Понятие дискриминации в частно-правовой сфере шире, чем противозаконные действия, но включается в содержание противоправности.
II. Субъективные основания ответственности
Традиционным основанием (условием) гражданско-правовой ответственности рассматривается вина, виновное поведение. Думается, что 100-процентная читательская аудитория воспитывалась на этом бесспорном постулате. Профессор Ю.Г. Басин первый, и, пожалуй, единственный в Казахстане дал научную оценку вины как такого основания ответственности, которое должно рассматриваться в качестве равнозначного с безвиновной ответственностью, а не в качестве правила и исключения из него10. Эти два вида оснований применяются в различных видах гражданских правоотношений - для непредпринимательской и предпринимательской деятельности. Такой взгляд отличен от позиции многих известных цивилистов, исходящих из понимания вины как общего правила, имеющего законодательные исключения, но он находит подтверждение в логически равнообъемных формулировках статей 359 и 360 ГК. В связи с этим возникает вопрос, на который отсутствует ответ. Если виновная и безвиновная ответственность являются равнозначными основаниями, то какое обобщающее понятие должно их охватывать? Думаю, что в качестве родового понятия для названных равнозначных условий ответственности может выступать «субъективное основание (условие) ответственности». Такому подходу соответствует наименование статьи 359 ГК, названная не «вина как условие ответственности», а «основания ответственности за нарушение обязательства», и структура построения статей 359 и 360 ГК, в которых виновная и безвиновная ответственность представляют собой самостоятельные, не зависящие друг от друга нормы. В методологическом плане будет более правильно рассматривать виновную и безвиновную ответственность как разновидности этого общего понятия. Отдельные вопросы субъективных оснований ответственности будут рассмотрены далее при установлении их связи с категориями справедливости, добросовестности и разумности. _______________ 10 Гражданское право. Общая часть: Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Нур-пресс, 2006. - С. 644.
Вина Стандартное определение понятия вины состоит в том, что вина есть психическое отношение правонарушителя к совершенному им противоправному действию или бездействию, а также к наступившему результату. Ст. 359 ГК РК устанавливает общие основания ответственности за нарушение обязательства, однако, предусматривает, что законодательством или договором могут быть предусмотрены иные основания ответственности или освобождения от нее. В научной юридической литературе неоспариваемым утверждением является то, что стороны договора могут конкретизировать факты, свидетельствующие о виновности или невиновности нарушителя, перечислить обстоятельства, освобождающие от ответственности. Например, авторы Комментария к ГК РФ пишут: «Так, во избежание разногласий при доказывании невиновности правонарушителя участники обязательства могут предусмотреть в договоре исчерпывающий перечень обстоятельств, освобождающих должника от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства»11. Поэтому, когда стороны в договоре в качестве оснований ответственности называют определенные виды поведения нарушителя, то они реализуют свое право, предоставленное им ч. 2 п. 2 ст. 359 ГК. Однако, реализуя это право, в договорах с участием иностранных субъектов последние порой используют понятия с неясной применительно к отечественной цивилистической доктрине терминологией, например, «злостная халатность», «преступная халатность», «намеренные нарушения» и др. _______________ 11 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н.Д. Егорова, А.П. Сергеева. - М.: Проспект, 2005. - Ч. 1. - С. 767.
Напомним некоторые азы гражданского права. В отличие от англо-американского права, не знающего деления на отрасли, и, следовательно, рассматривающего вину как общеправовую категорию, континентальное право исходит из деления права на отрасли и рассматривает понятие вины отдельно в каждой отрасли права, где имеется существенное различие в общем понимании вины, ее значении и разновидностях, использовании терминологии, относящейся к вине. Различие в этих элементах особенно ярко проявляется в гражданском и уголовном праве. Гражданское право не выделяет понятия косвенного умысла, неосторожность подразделяет на грубую и простую, в то время как уголовное право оперирует понятием косвенного умысла, а неосторожность подразделяет на самонадеянность и небрежность. Гражданскому законодательству также не известно понятие халатности. Указание на подобного рода основания возложения ответственности вполне допустимы, но требуют разъяснения, позволяющего согласовать их с понятием и формами вины в гражданском праве. Действия сторон по ограничению предусмотренных ГК общих оснований ответственности за нарушение контракта путем установления конкретных обстоятельств, при которых такая ответственность наступает, соответствуют казахстанскому законодательству. Сами эти обстоятельства, обозначаемые терминами «халатность», «злостная халатность», «преступная халатность», «умышленное нарушение», являются конкретизацией форм вины в гражданском праве, не противоречат казахстанскому законодательству. Безвиновная ответственность Безвиновной ответственности посвящены сотни работ. В них рассматривались различные аспекты ответственности за вред, причиненный источником повышенной опасности, сущность риска. Законодательный и научный прорыв в области безвиновной ответственности был совершен с установлением безвиновной ответственности предпринимателей. В дальнейшем шла только шлифовка теоретических аспектов такой ответственности. Применительно к нашему предмету следует обратить внимание на понятие непреодолимой силы. Можно признать, что в нем традиционно признаваемыми являются случаи стихийных бедствий, военных действий, поэтому их упоминание в законодательной расшифровке не требуется, ибо технически отягощает законодательный текст. ГК России разумно отказалась от этой расшифровки, не дает расшифровки ГК Украины, ГК РК ее сохранило. Если есть смысл в сохранении расшифровки, то желательно было бы добавить указание на законодательные запреты и теракты. Оценочные понятия охватывают потенциальные случаи, устоявшиеся в исторической практике правоприменения. Правовая система без них обойтись не может, но в силу их природы и зыбкости границ, обусловленных самыми различными причинами, с чисто прикладными целями иногда требуется дать не только научные, но и законодательные ориентиры. ГК РК не определяет перечень обстоятельств непреодолимой силы, а лишь указывает на два существенных признака, которые должны присутствовать одновременно: чрезвычайность и непредотвратимость. Чрезвычайным является событие, вызванное препятствием, находящимся вне разумной предусмотрительности лица, с тем, чтобы от него можно было требовать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора. Событие является непредотвратимым, если оно наступило несмотря на принятие лицом всех необходимых и разумных мер для его предотвращения либо наступления его последствий. При этом законодатель акцентирует внимание, что чрезвычайность и непредотвратимость должны определяться не в целом, а в данных конкретных условиях. Следует отметить, что непреодолимая сила является основанием освобождения только от ответственности, и она не может выступать в качестве основания освобождения от исполнения основного обязательства (например, уплаты суммы основного долга). Необходимо обратить внимание также на то, что данное положение может применяться только тогда, когда иное не предусмотрено законодательством или договором (п. 3 ст. 372 ГК). Различные авторы выдвигают свои классификации обстоятельств непреодолимой силы. Традиционно к непреодолимой силе как основанию освобождения от ответственности относят природные стихийные явления (землетрясения, наводнения, ураганы, пожары, катастрофы), явления социального характера (войны, революции, перевороты, теракты, эпидемии, аварии техногенного характера, ограничения и запреты, вводимые компетентными государственными органами). Акты индивидуального применения, устанавливающие определенные ограничения, запреты, налагающие аресты, не могут считаться непреодолимой силой, так как вызваны поведением лица, в отношении которого они вынесены. Не признается форс-мажорным обстоятельством принятие государственными органами нормативных актов в порядке обычной правотворческой деятельности. Судебная практика стран СНГ не рассматривает в качестве непреодолимой силы банкротство, инфляцию, изменение курса национальной валюты, кризис финансово-банковской системы.
III. Справедливость, добросовестность, разумность и их связь с условиями ответственности
Справедливость, добросовестность и разумность представляют собой особые категории гражданского права, у каждой из которых имеется свое значение и своя роль. Эти понятия еще не стали прочными гражданско-правовыми конструкциями, что наглядно демонстрирует судебная практика, когда в судебных актах в дополнение к правовому обоснованию решения указывается, что законодательство требует от сторон справедливого, добросовестного и разумного поведения, отождествляя по существу это требование с соблюдением законности и правомерности. Но высокий смысл включения этих понятий в систему гражданского права совсем другой, чем просто расшифровка необходимости действовать по закону. Главный смысл - сблизить закон и право, то есть дать возможность суду утвердить право, которому не соответствует закон. Не будем возвращаться к рассмотрению содержательной стороны этих понятий. Это специальный предмет исследования, к которому мы обращались ранее12. Замечу только, что одно из важных практических предназначений этих понятий одинаково: корректировать содержание правомерности и оценки виновности. Происходит это различными путями: либо в качестве признания прямой противоправности поведения, несмотря на соответствие поведения правовой норме, с возможностью применения мер ответственности, либо путем отказа в защите права, либо как одного из средств оценки виновного поведения. _______________ 12 Диденко А.Г. Категория справедливости в частном праве // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика: Избранное. - Алматы, 2017. - Т. V. - С. 83-104.
Понятия справедливости, добросовестности и разумности имеют двойственное значение. Они включают в себя как объективный, так и субъективный критерии. В объективном смысле эти понятия означают требование к поведению участников правоотношений, вытекающее из конкретных правовых норм. Субъективный элемент включает психологическое отношение лица к совершаемым действиям. Рассмотрим связь этих категорий с правомерностью и виновностью. Подобно множеству других явлений общественной жизни эти категории могут относиться как к правовым, так и к неправовым явлениям, и в пределах каждой из них иметь различное значение, вызывать различные последствия. Возьмем для примера понятие клеветы. Диапазон его значений весьма широк: от нравственно осуждаемых действий до правовой ответственности, которая, в свою очередь, может быть административно-правовой, гражданско-правовой и уголовно-правовой. В рамках гражданско-правовой ответственности ее значение может быть также различно: от возмещения морального вреда до учета степени виновности правонарушителя. Нарушение требований справедливого, добросовестного и разумного поведения при оценке действий субъектов правоотношения в принципе, как уже отмечалось, имеет значение противоправности. Однако в конкретных правоотношениях может оказаться, что в силу прямых указаний закона или договора несоблюдение этих требований оценивается как противоправное с соответствующими последствиями, в других же случаях такое несоблюдение может приравниваться к нарушению нравственных норм и используется для характеристики виновного поведения. Справедливость, добросовестность и разумность в силу их оценочного характера, с одной стороны, не имеют жестких границ, с другой, отсутствует сложившаяся достаточно твердая практика правоприменения. Эти понятия даже лексически еще не устоялись и часто используются как синонимы. Слово «справедливость» может иметь смысл, характеризующий справедливость или несправедливость содержания закона, либо справедливости или несправедливости вынесенного решения с точки зрения соответствия закону. Это проблемы общей теории права. Гражданское право вкладывает в него специальное значение: лицо, осуществляющее принадлежащее ему на правомерном основании право, должно действовать не просто правомерно, но еще и справедливо. Применительно к рассматриваемой проблеме должен быть поставлен центральный вопрос: в чем заключается смысл законодательного закрепления специальных категорий справедливости и добросовестности? Есть ли нужда в этих понятиях для оценки виновного поведения, которая вполне может быть осуществлена через традиционные понятия предвидения среднего или заботливого хозяина? Думается, что основной смысл состоит в необходимости максимально сблизить право и закон, предоставив суду демократическую возможность учитывать несовпадение между формальными законодательными установками и общегуманитарными требованиями гражданского общества. Кроме того, современная практика потребовала отразить новые явления, где добросовестность играет иную роль, чем просто оценка вины нарушителя. Речь идет о преддоговорных контактах, о чем будет сказано ниже. Рассмотрим на примере одной из названных категорий - добросовестности ее связь с условиями гражданско-правовой ответственности. Необходимость в специальном использовании категории добросовестности обычно возникает тогда, когда требуется оценить качество осуществляемого права или исполняемой обязанности, либо, в крайнем случае, решить вопрос о неприменении действующего закона. Недобросовестность поведения - лишь признак, способный свидетельствовать о неправомерности и виновности поведения. Но признак не тождествен явлению, о котором он может свидетельствовать, ибо он может говорить и о других явлениях, подобно тому, как, скажем, кашель может свидетельствовать о простуде или туберкулезе, или просто о том, что человек поперхнулся. Признак недобросовестности может подтверждать неправомерность и виновность поведения, но может свидетельствовать об аморальном поведении, находящемся вне правового поля. Одним из острых практических аспектов применения категории добросовестности является роль пороков поведения участников переговорных процессов на стадии преддоговорных контрактов. Выступают ли такие пороки нарушением определенных юридических обязанностей и влекут ли за собой гражданско-правовые последствия? Проблема, весьма схожая с установлением правового значения обещания, которое может быть юридическим фактом, но может и не порождать никаких юридических последствий. Гражданские отношения, в том числе права и обязанности лиц, возникающие в процессе таких отношений, могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству Казахстана. Одним из наиболее известных и часто применяемых сборников обычаев делового оборота в международных коммерческих отношениях являются Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА («Принципы УНИДРУА»). В статье 2.15 Принципов УНИДРУА ясно установлена обязанность сторон вести переговоры на добросовестной основе. Данное правило находится в полной гармонии с обязанностью о добросовестном поведении в соответствии с пунктом 4 статьи 8 ГК и, соответственно, подлежит применению как часть гражданского права Казахстана. Обязанность вести переговоры на добросовестной основе подразумевает следующее. Во-первых, не допускается вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение для вида при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Во-вторых, запрещается предоставление стороне неполной или недостоверной информации, необходимой для заключения договора, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора или каких-либо предварительных договоренностей сторон должны быть доведены до сведения другой стороны (например, в отношении предмета и существенных условий договора). В-третьих, нарушением обязанности вести переговоры на добросовестной основе также является внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать (например, когда одна сторона заверила другую сторону в серьезности своих намерений заключить договор или когда другая сторона ожидала, что срок переговоров будет продлен в связи с тем, что первая сторона сама своими действиями задерживала ведение переговоров. В работе М.И. Брагинского и В.В. Витрянского без малого два десятилетия назад указывалось, что «Принципы международных коммерческих договоров (ст. 2.15) особо предусматривают свободу переговоров, означающую, в частности, что сторона не несет ответственности за недостижение согласия (имеется в виду, что стороны свободны в определении того, с кем, когда, в течение какого времени и т.п. вести переговоры). Это, однако, не исключает ответственности сторон за недобросовестность ведения переговоров, в том числе ведение переговоров «просто так», без намерения заключить договор. Указанная ответственность выражается в обязанности соответствующей стороны возместить контрагенту убытки»13. Эта идея и соответствующие международные положения отражены в новой редакции ГК РФ и Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 11 марта 2016 года. _______________ 13 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. - М. 1999. - С. 237.
Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, может быть привлечена к ответственности за это в соответствии с казахстанским правом. Такая ответственность выражается в форме возмещения убытков, понесенных потерпевшей стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора другой стороной недобросовестным образом. В ГК Казахстана прямо не сказано, что стороны должны действовать добросовестно не только при осуществлении прав, но и при их установлении. В статье 1 ГК РФ об этом сказано прямо. Означает ли это обстоятельство, что однотипные споры в этих республиках должны решаться по-разному? Думается, что нет, просто несовершенная редакция ст. 8 ГК РК приводит к необходимости расшифровки понятия «осуществление прав» как включающего в себя не только реализацию уже возникшего права, но и потенциального права. Было бы, конечно, лучше прямо закрепить в законе обязанность добросовестного поведения на стадии установления права. Неясность соответствующих норм, прежде всего в силу их исторической новизны, привела к тому, что с 1 июня 2015 года в ГК России стала действовать новая статья 434.1, отвечающая практическим нуждам участников предварительного договора, в которой прямо закреплена обязанность вести переговоры добросовестно, названы виды недобросовестного поведения и определены последствия недобросовестного поведения при переговорах о заключении договора14. _______________ 14 «Статья 434.1. Переговоры о заключении договора 2. При вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении стороны обязаны действовать добросовестно, в частности не допускать вступление в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной. Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются: 1) предоставление стороне неполной или недостоверной информации, в том числе умолчание об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны; 2) внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать. 3. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. 4. Если в ходе переговоров о заключении договора сторона получает информацию, которая передается ей другой стороной в качестве конфиденциальной, она обязана не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор. При нарушении этой обязанности она должна возместить другой стороне убытки, причиненные в результате раскрытия конфиденциальной информации или использования ее для своих целей. 5. Стороны могут заключить соглашение о порядке ведения переговоров. Такое соглашение может конкретизировать требования к добросовестному ведению переговоров, устанавливать порядок распределения расходов на ведение переговоров и иные подобные права и обязанности. Соглашение о порядке ведения переговоров может устанавливать неустойку за нарушение предусмотренных в нем положений. Условия соглашения о порядке ведения переговоров, ограничивающие ответственность за недобросовестные действия сторон соглашения, ничтожны. 6. Предусмотренные пунктами 3 и 4 настоящей статьи положения об обязанности стороны возместить убытки, причиненные другой стороне, не применяются к гражданам, признаваемым потребителями в соответствии с законодательством о защите прав потребителей. 7. Правила настоящей статьи применяются независимо от того, был ли заключен сторонами договор по результатам переговоров».
Думается, что было бы целесообразно использовать в казахстанском законодательстве ряд формулировок ст. 434.1 ГК РФ. Однако, в отличие от российской редакции, которая отождествляет недобросовестность с правонарушением, в ГК РК следует отразить, что недобросовестное поведение сторон при преддоговорных переговорах относительно намерений вступить в договорные отношения, а также в определении существенных условий предстоящего договора не обязательно влечет, а только может влечь ответственность в форме возмещения убытков. Далее можно назвать частные случаи таких нарушений, как это сделано в ст. 434.1 ГК РФ. Преимущество подобного подхода в том, что недобросовестное поведение не абсолютизируется как противоправное и виновное, а рассматривается лишь как одна из возможностей противоправности и виновности, дающая суду право решать вопрос, относить или нет недобросовестность с учетом конкретных обстоятельств к основаниям гражданско-правовой ответственности и допускать ли возмещение убытков. В Казахстане отсутствует соответствующая регламентация, но идеи, заложенные в процитированной российской статье ГК, на практике могут быть реализованы путем использования аналогии закона, судебной практики на основе требований ст. 5 ГК РК: «1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 1 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). 2. При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости (аналогия права)». Таким образом, в чисто правовом значении нарушение субъектом требований «добросовестности» поведения может вызывать правовые последствия не только на стадии исполнения обязанностей при установлении виновности нарушителя, но и на стадии ведения переговоров о вступлении в будущий договор. То есть несоблюдение в этих случаях принципа добросовестности влечет возникновение обязательства по возмещению ущерба. В казахстанской юриспруденции соотношение вины и добросовестности рассматривалось М.К. Сулейменовым15. Он обратил внимание на целый ряд важных моментов, отметив, что добросовестность и виновность характеризуют поведение субъекта гражданского права в плане его отношения к своим действиям и их последствиям, категория виновности используется лишь в случаях привлечения к ответственности, тогда как категория добросовестности (недобросовестности) может быть использована и используется законодателем как при решении вопроса о применении каких-либо имущественных последствий, не связанных с привлечением участника правоотношения к ответственности (например, при истребовании имущества от добросовестного приобретателя), так и в случае привлечения к ответственности16. _______________ 15 Сулейменов М.К. Добросовестность в праве // http://online.zakon.kz/Document/?doc_ id=35470280#pos=0;0. 16 Курбанов К.Ш. в монографии «Теория добросовестности в гражданском праве» (Душанбе, 2016), перечисляя отличия понятий вины и добросовестности, вполне справедливо обходится схожими с вышеназванными верными утверждениями М. Сулейменова (С. 87-92).
Автору следовало бы остановиться на этих верных утверждениях, и, может быть, продолжить поиск ответа на вопрос о соотношении добросовестности и виновности, когда субъект привлекается к ответственности (поскольку предлагаемая логическая операция разграничения понятий только первый шаг к установлению их соотношения). Но, к сожалению, автор и при разграничении недобросовестности и виновности пошел по пути ошибочного выделения в качестве разграничительного признака понятия презумпций, который никакого отношения к сопоставлению названных понятий не имеет. Как это нередко бывает, талантливый человек талантлив во всем: захотел выдвинуть ошибочную теорию, и это у него получается. М.К. Сулейменов ошибочно полагает, что проблема соотношения виновности и добросовестности проистекает из одновременного существования презумпции добросовестности и презумпции виновности. Однако, когда речь идет о фактах добросовестного и недобросовестного поведения, виновного и невиновного поведения и их влиянии на содержание прав и обязанностей сторон, то для установления роли каждого из понятий не имеет ровно никакого значения, каким образом доказываются эти факты: путем получения прямых и косвенных доказательств, использования презумпций или фикций. Дело не в той или иной презумпции или ее отсутствии, а в совокупности доказательств, их оценке. Суд оценивает все полученные доказательства: прямые и косвенные, презумптивные и выносит решение, которое может оказаться не соответствующим имеющимся фактам, но отнюдь не в силу вероятностного характера презумпции, а по причинам, лежащим в сфере оценки доказательств. При сопоставлении недобросовестности и виновности рядом авторов допускается неточность, когда они рассматривают эти понятия как однопорядковые и указывают, что недобросовестность понятие более широкое, чем виновность. В действительности добросовестность лишь функция, способ установления вины и ее формы, и не находится в одной плоскости с виной, что позволило бы сопоставлять их объем. Подытоживая сказанное, можно сделать следующие наиболее важные выводы. 1. Категории справедливости, добросовестности и разумности имеют общее предназначение, направленное на раскрытие поведения субъектов как противоправного и виновного. 2. В конкретных ситуациях нарушение справедливости, добросовестности и разумности может носить не правовой, а нравственный характер. В этих случаях характер соответствующего поведения лица используется для установления характера и степени виновности лица. 3. Общность предназначения категорий справедливости, добросовестности и разумности не исключает существенной разницы в содержательной стороне каждой из них, что должно учитываться в процессе правоприменения путем отдельного самостоятельного раскрытия применительно к конкретной ситуации, а не обобщенной ссылки на невыполнение требований справедливости, добросовестности и разумности. 4. В действиях субъектов правоотношения нужно ясно различать два значения категорий справедливости, добросовестности и разумности: 1) когда они определяют границы осуществления права; 2) когда они характеризует поведение исполнителя обязанностей. Принципиальное различие состоит в том, что в первом случае несоблюдение требований справедливости, добросовестности и разумности может повлечь отказ в защите права. Решать вопрос об отказе может только суд, который в зависимости от обстоятельств нарушения вправе либо отказать в защите права, либо не прибегать к такой мере. Во втором случае несоблюдение перечисленных требований должно приводить к решению вопроса о наличии или отсутствии оснований гражданско-правовой ответственности нарушителя. Здесь оценка действий нарушителя будет производиться наряду с другими обстоятельствами для установления вины нарушителя.
IV. Причинная связь как условие ответственности
Обязательным условием ответственности является юридически значимая причинно-следственная связь между действиями лица и наступившим вредом. О том, что причинная связь продолжает сохранять практическую роль может свидетельствовать Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 февраля 2016 года, в котором целый ряд пунктов посвящен значению причинной связи, способов ее доказывания. Для казахстанского правоприменения характерны те же самые вопросы, которые содержатся в этом Постановлении, но о научной новизне которых говорить, все же, сложно, несмотря на трудности применения действующих правил к конкретным ситуациям. Отсутствие дифференциации различных причин служит обоснованием привлечения к правовой ответственности без необходимых объективных оснований. Сейчас нет необходимости рассматривать многочисленные теории причинной связи, представленные в науке гражданского права. Специалистам они известны, и их пересказ не приблизит к пониманию роли и значения причинной связи как условия возникновения ответственности за понесенные убытки для современных участников имущественного оборота. Прежде всего, нужно совершенно определенно разграничить причинную связь в уголовном и гражданском праве. В уголовном праве причинная связь между противоправным поведением и наступившими результатом должна быть твердо установлена с недопущением какой-либо гипотетичности. Так, еще в советские времена Верховный Суд СССР освободил от уголовной ответственности за неосторожное убийство двух человек, которые ночью, выскочив из палатки, произвели выстрелы на шум в камышах, полагая, что там медведь. Оказалось, что одним из выстрелов был убит человек, в которого попала одна пуля. Экспертиза не смогла установить, из какой винтовки был произведен смертельный выстрел. Мы предлагаем разграничивать причинные связи по степени вероятности на создавшие малую и высокую вероятность наступления результата, и лишь последнюю считать достаточной для применения мер ответственности. Кажется, что в теории конкретной и абстрактной возможности, предложенной О.С. Иоффе17, имеется то преимущество, что предложен достаточно определенный критерий такого разграничения: превращение в действительность объективно повторяющимися или объективно не повторяющимися фактами, в то время как отграничить малую вероятность наступления результата от высокой по какому-либо определенному критерию нельзя. _______________ 17 Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. - ЛГУ, 1955. - С. 219-235.
Однако определение конкретной возможности как возможности, превращаемой в действительность объективно повторяющимися фактами, а абстрактной - объективно не повторяющимися фактами, не всегда может выполнить свою служебную роль. Так, наука еще не может с полной определенностью говорить об объективной повторяемости той или иной психической реакции на одни и те же слова и поступки. Категория же вероятности в большей степени способна решить задачу дифференциации причинных связей. В естественных науках для некоторых процессов установлены процентные величины вероятности наступления определенного исхода, которыми можно пренебречь. Психические процессы на язык цифр перевести нельзя. В каждом случае надо искать меру, отделяющую малую вероятность от высокой. Мера, которая отделяет одно качественное состояние от другого, может носить как определенный характер (например, сумма иска при определении подведомственности споров, количество судимостей для признания лица особо опасным рецидивистом), так и неопределенный (например, при применении таких понятий, как «грубость», «злостность», «невозможность проживания», «крупный», «малозначительный» и др., от которых зависит выбор качественно различных правовых норм). Поиски меры основываются на опыте, заложенном в содержании оценочных понятий. С развитием теории и практики применения этих понятий, заимствования опыта стран с развитым товарным оборотом оценочные категории будут приобретать все более определенные очертания, оторванные от субъективизма и произвола правоприменителя. На это уйдет немало времени, но процесс этот полностью вписывается в общие тенденции становления и укрепления правовой цивилизации.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
Содержание ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯДиденко А. Вызовы времени: условия гражданско-правовой ответственностиВитрянский В. Ответственность за нарушение обязательствСергеев А. Правовая природа компенсации за нарушение исключительного авторского праваАлимбеков М. Пределы конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики КазахстанБеляневич Е. Об освобождении субъекта хозяйствования от ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательствГонгало Б. Защита гражданских прав: основные понятияБелых В. Убытки как средство защиты по праву Англии и РоссииМороз С. Актуальные вопросы защиты прав инвесторовИльясова К. Объекты государственной регистрации в правовом кадастреИсмаилов Ш. Гражданско-правовая ответственность по законодательству ТаджикистанаМэггс П. Бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом в американском правеСпасибо-Фатеева И. Контуры гражданско-правовой ответственности: обзорный критический анализЩенникова Л. Об институте гражданско-правовой ответственности нотариуса в системе нотариата латинского типаКамышанский В. Следование права залога при трансформации материально-правовой формы предмета залога применительно к процедуре банкротстваТелюкина М. Конкурсная ответственность должника и иных субъектов в российском правеЛебедев К. К вопросу о принципе полного возмещения убытковШепель Т. Является ли недобросовестное поведение при проведении переговоров о заключении договора правонарушением?Рузакова О. Тенденции развития российского законодательства об охране интеллектуальной собственности в условиях международной интеграцииСамарходжаев Б. Некоторые вопросы внешнеэкономической деятельности в республике УзбекистанРостен К. Средства правовой защиты в случае нарушения договора в Соединенных ШтатахКаудыров Т. Правовая охрана интеллектуальной собственности в Казахстане - четверть века развитияМихеева Л. Парадоксы закона о торговле: соотношение с гражданским законодательством РоссииСумида М. О первом условии теории эквивалентности (на примере судебного решения по делу «Maxcalcitol»)Абжанов Д. Об ответственности банка - заимодателя по договору банковского займаНестерова Е. Совершенствование норм о договорной ответственности на основе положений английского права и модельных правил европейского частного праваГалинская Ю. Способы обеспечения исполнения обязательства в Гражданском кодексе Чешской РеспубликиМинаева Т., Барнвел С. Обзор контрактного права Англии |