Международный арбитражный суд Международной торговой палаты является одним из наиболее авторитетных центров по рассмотрению международных коммерческих споров, так как он признан одним из ведущих арбитражных учреждений мира. Он был создан в 1923 г. и с тех пор рассмотрел более четырнадцати тысяч споров, значительная часть которых к числу крупнейших - как по суммам, в отношении которых шел спор, так и вследствие их политического значения[186]. Каждый год арбитражи МТП включают стороны и арбитров из более чем 100 государств, а арбитражи проводятся примерно в 40 странах мира. МТП разрешает коммерческие споры международного характера, однако она может принять к рассмотрению и дела, не входящие в эту категорию, при условии заключения сторонами соответствующего арбитражного соглашения. Суд МТП - фактически административный орган. Сам по себе разрешением споров он не занимается. В его функции входит санкционирование начала арбитражного разбирательства (установление существования между сторонами prima facie - «на первый взгляд» - соглашения о передаче спора на рассмотрение в арбитраж МТП), в необходимых случаях назначение арбитров, определение места проведения арбитража, если оно не предусмотрено соглашением сторон, и администрирование арбитражного процесса в соответствии с Регламентом Арбитражного суда МТП[187]. Проведение арбитража и вынесение решения входит в компетенцию арбитров, назначаемых в соответствии с Регламентом МТП. Международная торговая палата была создана в Париже в 1919 г. в качестве ассоциации предприятий с международной ориентацией и их национальных организаций в целях «развития торговли во всем мире». В настоящее время членами МТП являются более 8 000 предприятий и организаций из более чем 120 стран мира[188]. В состав Арбитражного суда МТП входит его Председатель, заместители Председателя и около семидесяти членов. Председатель суда избирается, а его заместители назначаются Советом МТП. Совет МТП назначает членов Суда по предложению национальных комитетов МТП по принципу: один член от каждой страны, где имеется национальный комитет. Ни один из членов Арбитражного суда, включая его Председателя, не получает вознаграждения за свою деятельность в его рамках[189]. Одной из наиболее важных функций Суда является проверка и одобрение вынесенного арбитрами решения по делу. Ни одно решение, принятое в соответствии с Регламентом МТП, будь оно промежуточным, частичным или окончательным, не является официальным до тех пор, пока оно не будет одобрено Судом. Целью такой проверки является обеспечение единообразности решений в рамках МТП и уменьшение риска их последующей отмены. Суд принимает свои решения на пленарных заседаниях, проводимых один раз в месяц. По вопросам, не терпящим отлагательства, решения принимаются Председателем Суда или его заместителем с последующим докладом о таких решениях на очередном пленарном заседании Суда. При Суде существует постоянно действующий Секретариат, возглавляемый Генеральным секретарем. В его состав входят также советники, ответственные за непосредственное администрирование дел, другие юристы и административный и технический персонал[190]. МТП поддерживает список арбитров, куда включаются кандидатуры, предложенные национальными комитетами МТП. Стороны вправе избрать арбитров, не входящих в список МТП, однако назначение таких арбитров должно быть одобрено Судом МТП. МТП применяет только свой собственный Регламент. Ныне действующий Регламент вступил в силу 1 января 1998 г. Кроме того, МТП может выступать в качестве компетентного органа при назначении арбитров в арбитражах «ad hoc», в том числе в арбитражах, проводимых в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Арбитраж МТП начинается с направления истцом заявления об арбитраже, в котором указывается ответчик, излагается существо спора и называется имя арбитра. К заявлению прилагаются соответствующие документы, включая соглашение об арбитраже либо контракт, содержащий арбитражную оговорку, также 2500 долларов в качестве «невозмещаемого аванса на административные расходы»[191]. Секретариат МТП направляет копию искового заявления ответчику, который обязан в тридцатидневный срок дать отзыв на иск, заявить встречные требования, если они имеются, а также указать имя назначенного им арбитра. Регламент МТП предусматривает, в отсутствие соглашения сторон об ином, назначение одного арбитра во всех случаях, когда сумма спора не превышает 1 млн. долларов. Большая часть споров МТП, тем не менее, разрешается тремя арбитрами. В зависимости от соглашения между сторонами они либо сами назначают третьего арбитра - председателя, либо два арбитра избирают третьего арбитра. Если порядок назначения председателя не был установлен заранее либо если стороны не приходят к соглашению о его кандидатуре либо о кандидатуре единоличного арбитра или пропускают установленный срок его назначения, Суд МТП назначает единоличного арбитра или председателя, обычно из страны, к которой не принадлежит ни одна из сторон. Для этого МТП направляет запрос в соответствующий национальный комитет[192]. Каждый арбитр до своего назначения или утверждения обязан заполнить «заявление о независимости», указав в нем все обстоятельства, которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности и независимости. Требование стороны об отводе арбитра направляется в Суд, который и принимает окончательное решение. Мотивы его сторонам не сообщаются. После утверждения арбитров Судом МТП они обязаны составить документ, именуемый «Актом о полномочиях арбитров». Этот важнейший документ содержит наименования и адреса сторон, место проведения арбитража, и некоторые другие положения. Акт о полномочиях арбитров подписывается арбитрами и обеими сторонами и направляется в Суд, который его утверждает. После этого проводится слушание дела. Арбитры вправе заслушать стороны, свидетелей и экспертов сторон. Они могут по собственной инициативе назначать экспертов. Арбитры также вправе принять любые обеспечительные меры. При отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитры решают спор на основании тех норм права, которые они считают применимыми. После завершения слушания дела арбитры большинством голосов выносят, письменное решение, которое подписывается арбитрами и сообщается сторонам Секретариатом Суда. Решение арбитров является окончательным и в принципе может быть оспорено в суде только на основании положений Нью-Йоркской конвенции. Следует обратить внимание на две существенные особенности арбитража МТП: роль Суда и порядок назначения, и особую роль председателя состава арбитража. Поскольку он вправе единолично вынести решение по существу спора, к выбору кандидатуры председателя в МТП следует подходить с особым вниманием. Регламент МТП чрезвычайно краток и не свободен от недостатков. К числу важнейших из них принадлежит слабость положений о принятии арбитрами обеспечительных мер. Стороны вправе обращаться за принятием таких мер в государственные суды, что, естественно, затягивает арбитражное разбирательство. В 1990 г. МТП приняла специальные правила, которые предусматривают возможность принятия арбитром любых обеспечительных мер, необходимые для «предотвращения вреда или невосполнимого ущерба» еще до начала арбитражного процесса[193]. Арбитраж МТП неоднократно критиковался за его дороговизну, так как административные расходы и гонорары арбитров определяются в зависимости от суммы спора. Административные расходы и гонорар арбитров рассчитываются на основе суммы, являющейся предметом спора, что позволяет сторонам заранее предусмотреть стоимость арбитража, а также лишает стороны стимула к завышенным исковым требованиям или к встречным искам. В каждом арбитраже сторонам гарантируется получение всех преимуществ, соответствующих понесенным административным издержкам. Гонорар определяется в зависимости от шкалы, пропорциональной сумме, составляющей предмет спора, в зависимости от затраченного времени, так как Международный арбитражный суд не видит оснований для того, чтобы препятствовать быстрому разрешению спора. Он назначает сумму гонорара, учитывая одновременно быстроту разбирательства, сложность арбитража и время, затраченное арбитром[194]. Однако за МТП стоит непререкаемый авторитет, ее арбитражные решения всегда отличаются высоким качеством и практически повсеместно рассматриваются судами с особым доверием, что необходимо учитывать при выборе арбитражного учреждения. В США действует множество различных арбитражных судов, но основным и наиболее авторитетным арбитражным органом, рассматривающим споры, возникающие из внешнеэкономических отношений сторон, является Американская Арбитражная Ассоциация (далее ААА). Именно этот постоянный арбитражный суд может рассматривать споры американских и казахстанских контрагентов при наличии арбитражного соглашения. Американская арбитражная ассоциация - некоммерческая организация, ставящая своими целями «изучение, распространение, организацию и администрирование процедур по разрешению всех видов споров посредством арбитража, медиации, примирительных процедур, переговоров, демократических выборов и других добровольных средств» (п. 1 ст. 2 Устава ААА в редакции 1997 г.).[195]. Арбитражное регулирование в США основано на федеральном законодательстве, законодательстве штатов и судебной практике. Федеральное законодательство регулирует вопросы, относящиеся к федеральной юрисдикции, и именно оно касается вопросов торговли с иностранными государствами. Арбитражное законодательство и судебная практика штатов практически не затрагивает сферу международной торговли, кроме отдельных вопросов, связанных с исполнением решений. Федеральным арбитражным законом является принятый в 1925 г. Закон США об Арбитраже (United States Arbitration Act). С тех пор он неоднократно изменялся и дополнялся. ААА рассматривает споры по самым различным категориям - от коммерческих до трудовых, и каждая категория таких дел регулируется своим Регламентом. Для рассмотрения международных коммерческих споров применяются Международный арбитражный регламент 1997 г. и Дополнительные процессуальные правила международного коммерческого арбитража 1986 г. Регламент может применяться как самостоятельно, так и совместно с Правилами международного арбитража. ААА была учреждена в 1926 г. и является независимой, неправительственной и некоммерческой организацией. Руководит Ассоциацией Правление директоров, ведут все текущие административные дела эксперты в области арбитражного процесса. Штаб-квартира ААА находится в Нью-Йорке, а ее региональные офисы расположены в более чем 30 городах США, это такие как Даллас, Майами, Бостон, Вашингтон, Сан-Франциско и др. Согласно Регламенту правовым основанием для разрешения споров ААА является письменное арбитражное соглашение в форме арбитражной оговорки в контракте или в виде отдельного соглашения по уже возникшему спору, в которых прямо должна быть предусмотрена юрисдикция ААА. Предъявляя иск в ААА, в силу арбитражной оговорки в контракте истец информирует ответчика о возбуждении дела в виде Нотиса (Demand) и направляет в соответствующий офис ААА. В Нотисе указывается характер спора, сумма искового требования и размер требуемого возмещения (цена иска). Арбитры избираются сторонами по своему усмотрению или из списка арбитров, который ведется ААА, или вне его. Допускается избрание арбитров не из числа граждан США. В Регламенте подробно предусматриваются все вопросы арбитражного производства: заполнение вакансий арбитров, порядок их отвода, время и место заседания состава арбитров, представительство сторон, рассмотрение дела в отсутствии сторон, представление доказательств, экспертиза, порядок и сроки вынесения решения, и иные вопросы арбитражного производства. К Регламенту прилагается положение об арбитражных сборах в виде шкалы в зависимости от размера искового требования. В Регламенте говорится также о праве сторон заявлять отвод всем арбитрам, при наличии на то предусмотренных оснований, и из числа граждан США, и в отношении иностранных так называемых «нейтральных» арбитров. В качестве причин для отвода в Правилах указывается на заинтересованность арбитров в ходе дела или отсутствие у них независимости при решении спора. Вопрос о дисквалификации арбитров по этим причинам решается ААА[196]. Международный регламент ААА является достаточно детальным и хорошо разработанным документом, а стоимость конечно арбитража ААА меньше, чем в МТП. Однако следует учитывать, что арбитражный процесс в рамках ААА в значительной мере отражает практику американского судебного процесса с его состязательностью и особым вниманием к устным показаниям. В современной международной практике заключения внешнеторговых контрактов в качестве места проведения арбитражного разбирательства коммерческих споров часто стал указываться Стокгольм. Этому способствует в значительной степени нейтральный статус Швеции в мировом сообществе, благоприятное и заинтересованное отношение правительства страны к арбитражу и доверие к шведской юридической системе. Потому что шведское законодательство содержит такие нормы, которые создают довольно эффективный механизм разрешения споров, гарантируя минимальное вмешательство в рассмотрение спора государственных органов, в первую очередь судов. Наиболее представительным органом в Швеции является Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, который является постоянно действующим. Основными функциями Арбитражного института являются содействие сторонам в выборе арбитров, организация проведения заседаний арбитража, а также помощь в случаях, когда возникают трудности в осуществлении арбитражного рассмотрения спора. Коммерческий арбитраж в Швеции возник очень давно, первое упоминание о нем имеется в провинциальных кодексах уже в XIII в. Достаточно полное законодательство об арбитраже появилось в 1887 г. Ныне действующий закон об арбитраже вступил в силу в 1929 г. В этом же году были также приняты положения, касающиеся соглашений об арбитраже и решений суда с участием иностранной стороны. Эти положения относятся к исполнению решений арбитражным судом, и они были приняты во исполнение Женевской конвенции об исполнении арбитражных решений с участием иностранного элемента 1927 г. В основном они включены в Закон о соглашениях и решениях Арбитражного суда с участием иностранного суда[197]. Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты был учрежден в 1917 г. В своей нынешней форме Институт функционирует с 1949 г. Он является органом Торговой палаты, однако управляется независимым Правлением, состоящим из шести человек, которые назначаются на три года Советом директоров Торговой палаты. Текущее руководство осуществляет Секретариат, возглавляемый Генеральным секретарем. Регламент Арбитражного института специально оговаривает, что Председатель, заместитель Председателя Правления и Генеральный секретарь Арбитражного института должны быть юристами[198]. Арбитражный институт является одним из ведущих центров по разрешению международных коммерческих споров, хотя количество ежегодно рассматриваемых в нем дел остается незначительным по сравнению с МПТ, ААА или ЛМАС. Например, если в 1970-х годах было рассмотрено 20 дел, то в 2003 г. в Арбитражном институте рассмотрено 140 дел. Однако оговорки об арбитраже в Стокгольме рассеяны в многочисленных торговых, инвестиционных и других контрактах, а также в двухсторонних и многосторонних международных договорах[199]. В Швеции редки случаи, когда крупные коммерческие споры разрешаются в государственных судах. Большинство из них передается в арбитраж либо, если спор имеет особое значение, шведское правительство выступает в качестве посредника. Арбитрами в подавляющем большинстве случаев выступают лица, достигшие вершины своей карьеры, т.е. судьи высокого ранга или отставные судьи, старшие юристы компаний и ведущие профессора права. Чаще всего арбитрами, прежде всего председателями, назначаются судьи. Их круг невелик и они обслуживают как внутренний, так и международный арбитраж. Поэтому арбитраж в Швеции нередко характеризуют как «параллельное правосудие» и систему «судья напрокат». Три ведущих шведских юридических фирмы обслуживают все основные шведские компании, включая «Вольво», «СААБ» и «Электролюкс». Поэтому нередко, что в крупном деле в арбитраже участвуют представители всех трех ведущих юридических фирм[200]. В течение 70 лет в Швеции действовали Арбитражный закон 1929 г. и Закон об иностранных арбитражных соглашениях и решениях 1929 г. Они были недавно заменены новым Арбитражным законом, вступившим в силу с 1 апреля 1999 г. Одновременно с ним вступил в силу новый Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты[201]. В Швеции концепция автономности арбитражной оговорки была подтверждена, в частности, в двух решениях Верховного суда - по делу Noorrkopings Trikafabris v. Per Person в 1936 г. и по делу Harhansson v. Asfaltbellagnigar в 1976 г.[202]. Стокгольмский арбитражный институт предлагает следующую арбитражную оговорку: «Любые разногласия, споры или претензии, вытекающие или связанные с настоящим договором или в связи с нарушением, окончанием или недействительностью договора, должны рассматриваться в соответствии с правилами Института арбитража Торговой палаты Стокгольма». Институт формулирует три дополнения к оговорке. Первое касается количества арбитров. Допускается, что спор подлежит разрешению единоличным арбитром, что обходится сторонам значительно дешевле. Другие дополнения касаются языка разбирательства и материального права, подлежащего применению. Необходимость указания языка связана с тем, что рассмотрение дела на двух языках является более дорогостоящим и длительным. Предварительная договоренность о применимом праве до начала арбитражного разбирательства также, несомненно, ускоряет процесс рассмотрения дела. Новый Арбитражный закон регулирует как внутренний, так и международный арбитраж, проводимый на территории Швеции. Арбитражным путем могут разрешаться многочисленные категории споров, прежде всего коммерческого характера. Арбитры вправе решать вопросы о гражданско-правовых последствиях применения антимонопольного законодательства, толковать договоры и восполнять пробелы в них, а также разрешать споры об установлении фактов. Закон устанавливает порядок формирования состава арбитража, требования к арбитрам, порядок проведения арбитражного разбирательства, требования к арбитражным решениям, основания для их отмены или признания недействительными, а также пределы вмешательства судов в арбитражный процесс. Сторонам предоставляется широкая автономия в выборе арбитражного режима. Основания для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений соответствуют ст. 5 Нью-Йоркской конвенции. Международные коммерческие споры могут разрешаться в Арбитражном институте по одному из следующих регламентов: Регламенту Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, Регламенту ускоренного арбитража, Регламенту страхового арбитража, Регламенту медиации, а также по документу под названием «Услуги и процедуры на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ»[203]. Арбитраж по правилам основного регламента начинается с подачи истцом в Арбитражный институт заявления об арбитраже, в котором указываются наименования и адреса сторон и их представителей, изложение существа спора и требований истца. К заявлению прилагается копия арбитражного соглашения, а также указывается имя назначенного стороной арбитра. Вместе с подачей заявления об арбитраже истец обязан уплатить регистрационный сбор в размере 1000 евро[204]. Арбитражный институт вправе отказать в принятии заявления об арбитраже, если он найдет, что «Институт не имеет юрисдикции в отношении спора», либо если истцом не был уплачен регистрационный сбор. Если же все условия соблюдены, Институт направляет копию заявления ответчику и предоставляет ему срок для ответа на заявление и предъявления встречных требований, а также назначения арбитра[205]. Если стороны не договорятся об ином, то назначаются три арбитра. При отсутствии соглашения сторон и принимая во внимание сложность дела, цену иска и иные обстоятельства, Институт вправе решить, что спор подлежит разрешению одним арбитром. По общему правилу каждая из сторон назначает по одному арбитру, и затем Институт назначает Председателя. Если спор подлежит разрешению одним арбитром, он назначается Институтом. Этот же порядок применяется при пропуске одной из сторон установленного срока для назначения арбитра. Институт не поддерживает списка арбитров и не консультируется со сторонами по поводу их кандидатур. Единственное требование Регламента - чтобы Председатель или единоличный арбитр происходил из иной, нежели стороны в споре, страны. Однако и это требование может быть изменено соглашением сторон либо по решению Института. Арбитр взамен выбывшего назначается тем же лицом, которое назначило выбывшего арбитра[206]. Таким образом, например, отведенный арбитр был назначен Институтом, то Институт же и произведет новое назначение. Регламент содержит традиционные требования к арбитрам - беспристрастность и независимость, а также устанавливает возможность заявления арбитрам отвода в течение 15 дней после того, как соответствующей стороне стали известны основания для него. Решения по вопросам отвода принимаются самим Институтом[207]. Арбитры рассматривают дела в соответствии с порядком, установленным соглашением сторон и Регламентом Института, действуя «беспристрастно, экономно и без задержек» и предоставляли каждой из сторон «достаточную возможность изложить свою позицию». В отсутствие соглашения сторон, арбитры вправе решать вопросы о языке арбитражного разбирательства и о применимом праве. Место проведения арбитража, если стороны о нем не договорились, определяется Институтом[208]. По требованию из сторон либо по собственной инициативе арбитры проводят устные слушания дела. Они вправе назначить экспертов, решать вопросы относимости и допустимости доказательств, а также принимать обеспечительные меры. Решение по делу принимается большинством голосов арбитров, а при отсутствии большинства - Председателем состава арбитража. Регламент устанавливает, что решение должно быть составлено в письменной форме и быть мотивированным. Срок для принятия решения по существу составляет 6 месяцев со дня передачи дела составу арбитража, однако, Институт вправе в необходимых случаях продлить этот срок. Сразу же после его вынесения решение направляется сторонам, а одна его копия и протокол заседаний арбитража в Институт.[209] [80]. В 1995 г. Институт опубликовал свой Регламент ускоренного арбитража. В соответствии с ним дела всегда рассматриваются одним арбитром, процедура ускорена, устные слушания проводятся только по требованию одной из сторон и решение должно быть вынесено в течение трех месяцев[210]. Арбитраж в Стокгольме известен высоким качеством решений, которые традиционно уважаются во всех странах. Регламент Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты отличается ясностью формулировок и предоставляет сторонам широкую автономию в выборе арбитражного режима. Однако следует напомнить о том, что в Стокгольме стороны не имеют права голоса при назначении арбитра-председателя или единоличного арбитра, что целиком входит в прерогативы Института, между тем как роль Председателя весьма значительна, ибо он может, в отсутствие большинства голосов, единолично принять решение по делу. В этом его положение сходно с положением Председателя в арбитраже МТП и ЛМАС.
доктор PhD, ассоциированный профессор ВШП «Әділет» Каспийского общественного университета
ВОПРОСЫ ИМПЛЕМЕНТАЦИИ ОТДЕЛЬНЫХ ИНСТИТУТОВ АНГЛИЙСКОГО ДОГОВОРНОГО ПРАВА В ПРАВОВУЮ СИСТЕМУ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН[211]
О взаимодействии права Республики Казахстан и английского права можно говорить в нескольких аспектах. Первый связан с применением отдельных норм и принципов английского права в Международном Финансовом Центре «Астана»[212]; второй аспект может быть раскрыт в плоскости международного частного права и связан с выбором сторонами применимого к договору права; третьему аспекту непосредственно посвящен настоящий доклад, и он связан с так называемой «имплементацией» английского права (его отдельных принципов и норм) в гражданское законодательство Республики Казахстан в целях его совершенствования с учетом опыта английской правовой системы и других стран, «внедривших» и «адаптировавших» английское право к своим правовым реалиям. Следует отметить, что изучение вопросов возможности имплементации английского права в действующее гражданское законодательство Республики Казахстан проводится разными исследователями и отдельными учреждениями в нескольких направлениях. Так, в частности, данное исследование проводится Каспийским общественным университетом в рамках проекта МОН РК «Модель совершенствования гражданского законодательства Республики Казахстан в условиях имплементации английского договорного права». Кроме того, перспективы внедрения целого ряда институтов английского права рассматриваются Министерством юстиции Республики Казахстан в ходе реализации проекта по имплементации отдельных положений английского и европейского права в рамках совершенствования предпринимательского законодательства и др.[213] Таким образом, в настоящее время английское право и вопросы имплементации отдельных его положений в национальное законодательство представляет собой огромный пласт вопросов, вызывающих интерес у научного сообщества и практикующих юристов. В рамках данного доклада мы осветим лишь некоторые институты английского договорного права и предпримем попытку сравнить положения этих институтов с действующим законодательством Республики Казахстан. Оговорка о неизменности обязательств «Сlausula rebus sic stantibus». Рассматриваемая доктрина берет свое начало с римского права и применяется в ряде стран, с различиями в последствиях и порождает к себе неоднозначное отношение как в теории и законодательстве, так и на практике[214]. Как известно, основной целью обязательства является его надлежащее исполнение, а одним из принципов исполнения обязательств является неизменность обязательства, тесно связанная с невозможностью одностороннего отказа от исполнения (за исключением случаев, предусмотренных в законодательстве). Доктрина clausula rebus sic stantibus довольно детально регулируется в ГГУ[215] и известна английскому договорному праву в виде понятия frustration или учения о тщетности договора[216]. Clausa rebus sic stantibus раскрывается в Black’s Law Dictionary как условие договора, устанавливающее, что договор обязателен только до тех пор, пока обстоятельства сохраняются в том же виде (остаются неизменными), в каком они были в момент подписания. Доктрина может быть применена, когда в обстоятельствах есть существенные изменения (а именно (1) меняется основание, при котором стороны давали согласие на обязательность для себя договора; (2) существенно меняется исполнение по договору)[217]. Английское право предусматривает ряд случаев освобождения сторон (discharge) от контракта. К таким основаниям относятся: соглашение сторон, исполнение, невозможность исполнения (frustration) и нарушение. Если невозможно исполнить изначально обязательство, то ни один контракт не может быть исполнен. Доктрина тщетности договора появилась в 19-го веке, она освобождала стороны контракта от исполнения в некоторых случаях, которые делали исполнение невозможным после заключения контракта. В доктрине перечисляются следующие случаи: 1) гибель предмета контракта или, как пишет Трейтел[218], «уничтожение конкретной (особенной) вещи»; 2) в случае вмешательства органов публичной власти, если контракт противоречит закону; 3) отпадает единственная причина заключения контракта; 4) отпадает коммерческая цель контракта; 5) недееспособность или смерть лица - исполнителя в контракте оказания услуг, в которых важна личность исполнителя[219]. Также Трейтел выделяет такие основания, как недоступность (в том числе временную) предмета /вещи/ лица, которые имеют значение для исполнения[220], невозможность способа исполнения[221]. Вместе с тем, есть определенные условия, при которых доктрина frustration не применяется: 1) если стороны в контракте закрепили явное положение на случай возникновения обстоятельства, которое возникло (и, тем самым, изменило обстоятельства), т.е. можно было предвидеть обстоятельство и, тем самым, предусмотреть его в контракте; 2) если обстоятельство вызвано действиями сторон (self-induced); 3) когда возможен альтернативный способ исполнения; 4) когда исполнение договора просто напросто стало убыточным для сторон[222]. До правовой реформы в английском праве, а именно до принятия Frustrated Contracts Act в 1943 г. подобного рода дела разрешались не в пользу сторон, т.е. разрешение не носило характер справедливого решения[223]. В настоящее время основные положения доктрины тщетности договора, учитывая условия Frustrated Contracts Act, можно свести к следующему. По общему правилу контракт должен быть исполнен так, как это было предусмотрено сторонами. Однако, в исключительных случаях, когда становится невозможным исполнение обязательств по контракту, стороны могут быть освобождены от исполнения. При этом, соблюдаются следующие основные правила: 1) любые ранее выплаченные суммы подлежат возврату; 2) любые суммы, подлежащие оплате, перестают быть таковыми; 3) по усмотрению суда стороны могут вычесть понесенные до возникновения соответствующего обстоятельства расходы из причитающихся сумм; 4) стороне, которая получила выгоду (доход) от исполнения другой стороны, возможно, придется уплатить сумму за эту выгоду (доход)[224]. Frustration прекращает договор автоматически в момент наступления соответствующего события (frustrating event) и без какого-либо выбора для сторон[225]. Однако, стороны могут столкнуться с такими обстоятельствами, которые делают невозможным дальнейшее исполнение обязательства. Что касается законодательства РК, на наш взгляд, оно уже содержит нормы, закрепляющие данный институт. Например, ст. 361 ГК РК гласит, что если в двустороннем договоре исполнение для одной стороны стало невозможным вследствие обстоятельства, за которое ни одна сторона не отвечает, то ни одна из сторон, поскольку в законодательном акте или договоре не предусмотрено иное, не вправе требовать исполнения договора. Каждая из сторон вправе требовать в этом случае возврата всего, что она исполнила, не получив соответствующего встречного исполнения. Или, например, ГК РК в ст.374 предусматривает возможность прекращения обязательства невозможностью исполнения. Так, обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое должник не отвечает. Действие настоящего правила не распространяется на денежные обязательства (п.1). В случае невозможности исполнения стороной обязательства, вызванной обстоятельством, за которое ни одна, ни другая сторона не отвечают, она не вправе требовать от другой стороны исполнения по обязательству, если иное не предусмотрено законодательством или договором. При этом каждая сторона, исполнившая обязательство, вправе требовать возвращения исполненного (п.2). В случае невозможности исполнения должником обязательства, вызванной виновными действиями кредитора, последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству (п.3). На наш взгляд, эти нормы сформулированы даже гибче, чем тщетность в английском праве. Вместе с тем, ГК РК в ст.404 закрепляет основания для одностороннего отказа от исполнения договора по основаниям, предусмотренным в законодательстве или соглашением сторон, включая невозможность исполнения обязательства, основанного на договоре; признание в установленном порядке другой стороны банкротом, если иное не установлено законодательным актом Республики Казахстан о реабилитации и банкротстве; изменение или отмену акта государственного органа, на основании которого заключен договор. Негативное последствие для законодательства и правоприменительной практики в том, что определение оснований невозможности исполнения ложится на суд и может зависеть от судебного усмотрения. Так, в теории отмечается, что в бизнесе неразумно полагаться на суд в вопросе объявления о frustration. Если суд постановит, что в конкретном случае нет frustration (тщетности исполнения), ответчик будет вынужден оплатить ущерб как в случае нарушения контракта. Поэтому, отмечается, принято включать в бизнес-контракты так называемые форс-мажорные условия, которые будут включать в себя все возможные случаи освобождения от исполнения контракта, включая события, которые могут помешать исполнению, такие как забастовки, несчастные случаи, правительственные ограничения с точки зрения лицензий, война, эпидемии и так далее. Так, в договоре будет указано, что стороны могут приостановить действие договора или отменить его, если произойдет одно или несколько событий[226]. Кроме того, frustration в английском праве имеет слишком однозначные последствия в виде прекращения контракта, тогда как в романо-германском праве допускается и изменение обязательств (что представляет собой проявление гибкости в регулировании)[227]. Вместе с тем, в теории[228] говорится о необходимости разграничения понятий frustration, форс-мажор и трудности (hardships). При этом отмечается, что судьи не желают того, чтобы доктрина тщетности стала для сторон возможностью избежания ответственности в случае, когда контракт становится не выгодным. Еще одной причиной не частого применения доктрины в практике английских судей является возможность сторон включения в контракт условий о форс-мажоре, т.е. когда стороны могут предвидеть возможность (опасность) наступления тех или иных последствий, которые могут негативно сказаться на исполнении, тем самым, защитив себя. Еще одной оговоркой, которая может быть включена в контракт, является условие о так называемых трудностях и заключается в том, что стороны в случае определенных трудностей приложат совместные усилия для добросовестного пересмотра контракта с целью облегчить возникшие трудности. В связи с этим, отмечается, что доктрина тщетности обладает следующими недостатками. Во-первых, при применении доктрины отсутствует определенность, т.е. трудно определить имело ли место frustration контракта. Данная неопределенность может быть нивелирована посредством оговорки о форс-мажоре или трудностях. Во-вторых, frustration имеет очень узкое значение, границы[229], которые можно отнести к тщетности. В то время, как оговорка о форс-мажоре или трудностях дает больше возможностей сторонам предусмотреть широкий перечень обстоятельств. В-третьих, стороны в оговорках о форс-мажоре и трудностях могут предусмотреть разного рода последствия. В этом смысле доктрина тщетности жесткая, т.к. она предусматривает только прекращение контракта, независимо от пожеланий сторон. Исходя из указанного выше, учитывая, что нормы о неизменности обязательств содержатся в законодательстве РК, на наш взгляд, не стоит перенимать доктрину тщетности в ее чистом виде (в понимании английского права), поскольку это сузит основания и последствия невозможности исполнения обязательств, а также поставит стороны в положение, когда решение о наличии обстоятельств, делающих невозможным исполнение, будет целиком и полностью зависеть от суда. Заверения об обстоятельствах (representations and warranties). Поскольку договор представляет собой договоренности сторон, письменные или устные, любому договору будь то в романо-германской правовой семье или английском праве, присущи определенного рода условия, утверждения, которые связывают или обязывают стороны, порождая, тем самым, обязательство для них. Эти утверждения, условия могут иметь место как на стадии переговоров, так и непосредственно закрепляться в договоре.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
Содержание Английское право и правовая система КазахстанаEnglish Contract Law and Certain Issues of Court PracticeАнглийское договорное право и некоторые вопросы судебной практикиО восприятии казахстанским законодательством правовой конструкции индемнитиКлассификация договоров по казахстанскому, российскому и английскому праву (сравнительно-правовое исследование)Пределы свободы договора в международных коммерческих отношениях (опыт правовых систем)Значение судебного прецедента в развитии правовых систем Республики Казахстан и Российской Федерации (на примере защиты права на судопроизводство в разумный срок)Сравнительно-правовой анализ миграционного законодательства России и Великобритании: опыт противодействия современным вызовамО необходимости совершенствования правил ответственности за нарушение обязательства на основании положений английского и европейского праваМеждународные арбитражные учрежденияВопросы имплементации отдельных институтов английского договорного права в правовую систему Республики КазахстанСравнительный анализ институтов английского и украинского уголовного права в сфере охраны атмосферного воздуха: виды наказаний и устранение причиненного вредаrepresentations, warranties AND indemnities in English lawLegal regulation of shareholder agreements under the laws of Kazakhstan, Latvia and GermanyВозможность применения добросовестного использования в патентном правеМодель правового прецедента при разрешении частно-правовых споров в Республике КазахстанДвусторонние инвестиционные соглашения Республики Казахстан о гарантиях иностранным инвестициямВстречное удовлетворение в английском договорном правеДоговор и порядок его заключения по английскому правуҚазақстандағы халықаралық валюталық жүйенің құқықтық реттелуінің ерекшеліктеріОсобенности установления содержания иностранного праваСоглашение о выборе права как особый вид частно-правового договораКонфиденциальность в английском правеСравнительный анализ правового регулирования вопросов признания и приведения в исполнение решений иностранных судов в Англии и СШАОсобенности налогообложения в английском правеПравовые аспекты разрешения уголовных дел в Соединенном Королевстве ВеликобританииИстория развития англо-саксонской и романо-германской правовых систем: общее и особенноеСравнение некоторых аспектов романо-германской, англо-саксонской и Российской правовых системСудебный прецедент в национальном праве России и в английском правеПринцип эстоппель в российском гражданском праве: опыт рецепции и проблемы применения на практикеПрецедент как один из источников английского праваИмплементация элементов англосаксонского права в гражданское законодательство РКЭлементы Договора в английском праве |