________________________ 42 см. 1, ст. 41
К другой группе договоров относятся соглашения между участниками корпорации и третьими лицами, а также (нередко) с участием самой корпорации. Целью таких договоров является регулирование деятельности компании за счет использования механизмов контроля либо влияния или взаимного влияния. В данном случае правоотношения регулируются также договорным правом, но в большей степени нормами о корпоративных группах, а само регулирование приобретает значительно более императивный характер, в том числе требуя раскрытия информации о существовании такого договора, а в каких-то случаях - и о его содержании. Отдельной категорией корпоративных договоров являются решения общих собраний участников / акционеров, которыми принимаются устав компании, изменения и дополнений в него, кодекс корпоративного управления, методика выкупа акций компании и иные подобные документы компании, относящиеся к сфере реализации ее участниками / акционерами принадлежащих им прав членства в корпорации. Эти отношения регулируются исключительно нормами корпоративного права, а основаниями возникновения соответствующих прав и обязанностей у участников таких отношений являются решения собраний, требующее наличие необходимого большинства для принятия соответствующего корпоративного акта. В отличие от вышеперечисленных видов корпоративных договоров, для возникновения или прекращения юридического эффекта таких корпоративных актов не требуется консенсус. Кроме того, в отношении каждого отдельного участника корпорации действие этих актов прекращается автоматически с прекращением членства в корпорации. Регулирование взаимоотношений участников / акционеров компании по поводу их участия в компании. С учетом опыта развитых правопорядков в вопросе о формах и пределах регулирования взаимоотношений между участниками / акционерами, предлагается исходить из того, что любые акционерные соглашения или соглашения между участниками иной компании с ограниченной ответственностью являются частноправовыми договорами, решение о заключении которых и определение их содержания относятся к сфере проявления автономии воли соответствующими субъектами гражданского оборота и действия принципа свободы договора. С учетом международного опыта и законодательной практики развитых государств такие акционерные соглашения и договоры между участниками компании более детально регулируют взаимоотношения между акционерами / участниками, включая вопросы опционов в отношении принадлежащих им акций / долей участия, совместных продаж этих акций / долей (tag-along, drag-along), совместного участия в корпоративных событиях, в том числе при дополнительных размещениях акций и увеличении уставного капитала компании, использования права голоса по акциям / долям, прекращения компании, финансирования компании со стороны акционеров / участников, разрешения конфликтов между акционерами / участниками, в том числе разрешение тупиковых ситуаций и другие аспекты соответствующих взаимоотношений. Представляется нецелесообразным закреплять легальную дефиницию акционерного соглашения / договора между участниками компании, а также императивно регламентировать его содержание. В тоже время, принципиально важным представляется законодательное указание на то, что такие акционерные соглашения и договоры между участниками компании не являются ее учредительным договором (то есть не направлены на учреждение компании), а их содержание не должно противоречить императивным нормам права, на основании которого компания была учреждена. Не менее важным является то, что акционеру не должно быть отказано в осуществлении его регулируемых законом прав акционера и его прав в отношении акций на основании того, что он нарушает или нарушил акционерное соглашение, стороной которого он является. Более того, не может быть оспорена действительность корпоративных решений, надлежащим образом принятых согласно закону и уставу с участием акционера, на основании того, что он нарушал или нарушил это акционерное соглашение. С учетом классического подхода, принятого в международном частном праве (о том, что во избежание правовой неопределенности применению подлежат правила только одного правопорядка, а попытка объединить два права для регулирования одной и той же компании не допускается) и, как указывают эксперты в сфере английского права, стороны корпоративного договора, относящегося к компании, учрежденной в Соединенном Королевстве, подлежат регулированию английским правом, представляется целесообразным также закрепить законодательно, что применимым правом в отношении любых акционерных соглашений / договоров между участниками компании является законодательство Республики Казахстан.
Свобода заключения соглашения акционеров / договора участников компании во временном контексте и по кругу лиц; паблисити
Представляется целесообразным допустить заключение акционерных соглашений / договоров участников компании в любое время, а не только при учреждении компании или смене крупных акционеров/ участников. Также целесообразно основываться на том, что такое соглашение / договор могут быть заключены между любыми двумя и более акционерами / участниками, но это соглашение /договор не должен быть заключен обязательно всеми его акционерами / участниками. При этом до сведения не участвующих в соглашении / договоре акционеров / участников должна доводиться информации о его заключении и затрагивающих его защищаемые интересы договорных положениях. Как правило, сторонами акционерных соглашений / договоров участников компании являются акционеры / участники данной компании. Однако в принципе допустимым является участие в таком соглашении / договоре и самой компании. В этом случае, учитывая обязанность директоров компании обеспечить равное отношение к акционерам при равных условиях и минимизировать конфликты интересов, представляется целесообразным придание информации о существовании таких соглашений / договоров статуса публично известной информации (при сохранении режима конфиденциальности относительно содержащихся в нем деталей регулирования в соответствии с режимом охраняемой законом тайны). В ряде случаев сторонами акционерных соглашений/договоров между участниками могут быть, не только компания, но и третьи лица. Как правило, такие соглашения / договоры являются частными договорами. Однако, если эти соглашения / договоры устанавливают права по управлению компанией на основе реализации полномочий контроля или иного влияния в отношении компании, и в результате этого возникает корпоративная группа, (например, как регулируется в немецком праве концернов договоры подчинения, распределении дохода и другие), раскрытие факта существования такого соглашения акционеров / участников компании и / или его содержания должно регулироваться нормами, относящимися к регулированию корпоративных групп и холдингов.
Публичная достоверность реестра юридических лиц (национальном реестре идентификационных номеров)
Необходимо законодательно закрепить публичность реестра юридических лиц, признанную в развитых правопорядках (например, в Германии). Это будет содействовать определенности делового оборота, уменьшению количества корпоративных споров и повышению степени ответственности субъектов оборота в контексте соблюдения законодательства. Содержащаяся в таком реестре информация о компании должна включать в себя информацию о наименовании, организационно-правовой форме и адресе ее места нахождения, корпоративном сайте (интернет-ресурсе), а также ее должностных лицах (директорах и членах исполнительного органа, членах наблюдательного органа и членах правления, единоличном органе у правления). Должно быть установлено, что содержащаяся в таком реестра информация является достоверной и актуальной информацией о компании. Ответственность за надлежащее изменение данных в таком реестре должна быть возложена на юридические лица. Содержание такого реестра должно быть публично доступным без каких-либо юридических или технических препятствий. Любые уведомления, деловая и судебная переписка, иная корреспонденция, направленная в адрес компании согласно полученным из такого реестра данным, должна считаться направленной надлежащим образом. Также следует переименовать этот реестр, поскольку в нем должны регистрироваться сами юридические лица как субъекты права с указанием всей относящейся к ним информации. Этот реестр не должен быть списком национальных идентификационных номеров, поскольку таковые не являются ни объектами, ни субъектами права, в то время как право регулирует поведение субъектов в рамках правового режима объектов права. А статья 42 ГК требует государственной регистрации именно юридических лиц как субъектов права.43 Даже если текущее наименование реестра является лишь наименованием, а по факту в нем регистрируются субъекты права, наименование и содержание реестра должны соответствовать друг другу и требованиям ГК как основополагающего в данном случае законодательного акта. Упомянутый реестр юридических лиц является одним из двух публичных реестров, имеющих значение для акционерных обществ. Для подтверждения и осуществления прав акционеров в отношении акций правовое значение имеет реестр держателей ценных бумаг, ведение которого обеспечивается АО «Единый регистратор ценных бумаг» (ЕРЦБ). В соответствии с Законом от 2 июля 2018 г. № 166-VI предусматривается объединение ЕРЦБ с АО «Центральный депозитарий ценных бумаг», и все реестры акционеров и иных держателей ценных бумаг будут вестись последним.44 Этот шаг законодателя представляется важным и целесообразным для целей совершенствования инфраструктуры рынка ценных бумаг в Казахстане в соответствии с опытом построения и регулирования такого рынка в развитых правопорядках и на международных рынках.
Формирование органов управления компании - обязанность ее учредителей, участников / акционеров
В соответствии со статьей 37 ГК любое юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы. Без сформированных органов компания не может функционировать. Обязанность сформировать орган управления компанией заключается в надлежащей регламентации корпоративной структуры данной компании в ее уставе, а также в фактическом формировании органа за счет определения его количественного состава и выбора членов коллегиального органа управления.45 В законодательстве целесообразно однозначно определить, что формирование органов компании является обязанностью ее учредителей, подлежащей исполнению при принятии решения об учреждении компании. Возникновение полномочий и ответственности избранных таким образом членов органов управления компанией обусловливается моментом государственной регистрации компании. Такое регулирование является целесообразным для того, чтобы обеспечить правовую определенность и эффективность законодательного регулирования в соответствующих корпоративных отношениях. Особенно важным является это в рамках регламентации правового положения акционерных обществ, поскольку существующий в настоящий момент режим не позволяет надлежащим образом учредить новое акционерное общество, ибо само АО как юридическое лицо возникаете момента его государственной регистрации, а его органы могут быть созданы только после государственной регистрации выпуска акций АО, когда учредители приобретут статус акционеров компании. Сам же выпуски размещение зарегистрированных акций возможен только в результате действий уполномоченных органов АО. Схожие проблемы возникают на практике и при некоторых формах реорганизации АО. _______________________ 43 см. 1, ст. 42 44 см. ст. 14 45 см. 1, ст. 37
Отдельно следует закрепить обязанность участников / акционеров компании обеспечить непрерывность надлежащего управления компанией. Должны быть созданы эффективные механизмы формирования органов компании, как и побуждения участников / акционеров к их формированию в любой момент деятельности компании, когда это становится необходимым. Особенно важным это является в тех случаях, когда существует тупиковая ситуация в отношениях между участниками / акционерами, в результате чего орган управления должен быть сформирован. Казахстанская судебная практика предыдущих лет свидетельствует о том, что суды не всегда понимают важность проведения общих собраний для надлежащего функционирования компании, а также не всегда разделяют имущественные права в отношении акций и права членства, вытекающие из владения акциями. Так, например, своим Определением от 12 сентября 2017 года по делу № 7727-17-00-2/9910 судья специализированного межрайонного экономического суда города Алматы по заявлению гражданина об обеспечении иска о расторжении договора купли-продажи ценных бумаг, обоснованно исходя из того, что «мерой по обеспечению иска может быть наложение ареста на имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или у других лиц», правомерно наложил арест на принадлежащие ответчику простые акции АО. Вместе с тем, в этом случае судья необоснованно принял решение запретить ответчику «участвовать в общих собраниях акционеров АО, а также принимать решения путем участия в голосовании по всем вопросам повестки дня, рассматриваемым общим собранием акционеров АО, запретить проводить общие собрания акционеров АО». В этом случае судья не различил особенности правового режима акций как оборотоспособного имущества, в отношении которого может быть установлен судебный запрет на сделки с ними / арест и особенности правовой природы прав членства в корпорации, а также правосубъектность АО и общественно-социальное значение непрерывности ее деятельности. Пока лицо обладает правами членства в корпорации, осуществление этих прав не может быть ограничено, в том числе, в связи с недопустимостью безосновательного вмешательства или иного ограничения в деятельности самой корпорации. Законом предусматриваются иные способы защиты прав заинтересованных акционеров, которые заключаются в оспаривании действительности принятых корпоративных решений. Но пока лицо, является собственником акций, даже ограниченных в обращении по судебному постановлению, это лицо вправе по своему усмотрению участвовать или не участвовать в принятии корпоративных решений и осуществлять иные правомочия членства, вытекающие из владения акциями. На это обращал внимание и Верховный Суд Республики Казахстан в пункте 4 его нормативного постановления от 28 декабря 2009 г. «О применении законодательства об акционерных обществах».47 Если соглашением между акционерами / участниками не регламентированы механизмы разрешения тупиковых ситуаций, которые могут быть исполнены в принудительном порядке, должны быть законодательные механизмы принуждения акционеров к выполнению их обязанности сформировать орган управления, что особенно важным является в отношении акционерных обществ, как и любых иных компаний публичного интереса. Такими механизмами побуждения могут быть возложение на акционеров субсидиарной ответственности по обязательства компании, возникшим в период отсутствия надлежащим образом сформированного органа управления, возможность формирования органа управления судом по иску заинтересованного лица. В отношении обществ с ограниченной ответственностью целесообразно предусмотреть возможность принудительной ликвидации компании по иску заинтересованного лица (например, участника, крупного кредитора компании), если участники общества длительное время не могут договориться о формировании органов компании, и ее надлежащее управление остается невозможным. ____________________ 46 Определение от 12 сентября 2017 года по делу № 7727-17-00-2/9910 47 Нормативное постановление ВС от 28 декабря 2009 г. «О применении законодательства об акционерных обществах», п. 4
Согласованный выход из состава акционеров / участников компании
Согласование акционерами / участниками компании возможностей и условий выхода из состава акционеров / участников компании является распространенным вопросом для договорного урегулирования между акционерами / участниками. Такое урегулирование достигается сторонами в форме соглашений акционеров / участников компании как механизм разрешения тупиковой ситуации или выхода из компании по достижении определенных результатов либо наступлении нежелательных для акционеров / участников обстоятельств (например, при смене крупного акционера). Регулируемыми механизмами являются выкуп акций / долей участия одним акционером / участником у другого либо совместная продажа акций / долей третьему лицу. В первом случае отношения могут быть оформлены договором купли-продажи под условием либо предварительным договором купли-продажи. Отдельным решением является заключение опционного соглашения, по которому продающему акционеру может быть предоставлено право требовать от покупающего акционера согласованной покупки, или покупающему акционеру может быть предоставлено право потребовать от продающего акционера продажи принадлежащих ему акций/долей. Во втором случае могут использоваться разные механизмы. Например, один акционер / участник по требованию другого акционера / участника обязан будет продавать третьему лицу совместно с потребовавшим продажу акционера / участника на единых для обоих продавцов условиях. В таком случае второму акционеру предоставляется право, в английском праве называемое drag-along right. Обычно такое право предоставляется крупному акционеру в отношении миноритарного акционера. Другим вариантом урегулирования совместного выхода из компании является именуемое tag-along right. Это правомочие обычно предоставляется миноритарному акционеру требовать от крупного акционера объединить принадлежащие миноритарию акции с продаваемыми крупным акционером акциями третьему лицу. Нередко оба этих правомочия включаются в одно акционерное соглашение, предоставляя соответствующие полномочия крупному и миноритарному акционеру, а иногда и обоим. Отдельным урегулированием может быть соглашение акционеров/участников с третьим лицом о том, что по наступлении определенных обстоятельств это третье лицо выкупит принадлежащие акционерам / участникам акции/доли участия по определенной цене, или сможет потребовать от них этой продажи, либо продавцам будет предоставлено право потребовать от этого третьего лица покупки у них соответствующих акций / долей участия. Очевидно, что такие ситуации также могут быть оформлены различными договорами - от предварительного договора купли-продажи до договора купли-продажи под условием и опционных соглашений. Несмотря на то, что все эти виды договоров могут быть заключены по казахстанскому законодательству с опорой на принцип свободы договора и автономию воли, специфика корпоративного законодательства (учитывая казахстанскую специфику буквального применения правовых норм) может потребовать специальной регламентации условий заключения, осуществления и принудительного исполнения этих договоров. В связи с этим предлагается регламентация всех этих договорных конструкций в законодательстве о компаниях с указанием возможных правовых последствий неисполнения обязательств по договору каждого из таких видов, ибо такие последствия различаются от принуждения к заключению основного договора, взыскания штрафной неустойки и (если покупателю было известно о договоре между акционерами /участниками) признания договора недействительным до принуждения к исполнению договора в натуре. Также следует соотнести любые такие договорные урегулирования с необходимостью соблюсти императивные требования (в том числе по вопросам преимущественной покупки, обязательных предложений, опубликования, соблюдению прав третьих лиц и другим аспектам). Кроме того, необходимо решить вопрос о применимом праве к таким соглашениям в случае участия в них иностранного элемента. Наиболее целесообразным является применение казахстанского права к любым таким договорам, касающимся передачи акций /долей участия (даже условной) в компании, созданной по законодательству Казахстана. Однако, с учетом требований ст. 1114 ГК, если такие соглашения не регулируют взаимные права и обязанности участников / акционеров данной компании, выбор иностранного законодательства в качестве применимого представляется допустимым.48
Новые положения, регулирующие вопросы изменений в составе акционеров (squeeze out provision)
В соответствии с Законом от 2 июля 2018 г. № 166-VI c 1 января 2018 года вступает в силу новая ст. 25-1 Закона об АО, предоставляющая лицу, которое приобрело 95% или более голосующих акций АО, потребовать от других акционеров продажи принадлежащих им голосующих акций этого АО.49 Эта норма (известная в законодательстве развитых правопорядков как squeeze out provision), принята как мера по обеспечению прав крупных акционеров на получение полного контроля над компанией. Представляется, однако, целесообразным также предусмотреть и механизм защиты прав мелких акционеров (как и владельцев привилегированных акций) на выход из состава акционеров компании в случае изменения контролирующего акционера (концентрации подавляющего большинства голосующих акций в руках одного акционера или группы связанных лиц). В данном случае можно использовать механизм, известный в английском праве (Companies Act2006) как sell out provision, согласно которому миноритарные акционеры в таком случае имеют право потребовать выкупа у них принадлежащих им акций.50 Аналогичный механизм предусмотрен и в российском акционерном законодательстве. Такое же право требовать выкупа принадлежащих им акций целесообразно предоставить и привилегированным акционерам в целях защиты их имущественных интересов. Это обусловлено тем, что в связи со сменой контролирующего акционера (когда контроль над компанией концентрируется в руках одного акционера) привилегированные могут быть лишены возможности получать дивиденды выше гарантированного минимального размера. А с учетом казахстанской практики, когда такой гарантированный размер может равняться 1 тийыну на акцию, ущемление имущественных интересов привилегированных акционеров (особенно когда новый контролирующий акционер является холдингом или участников корпоративной группы) является реальностью.
Совершенствование механизма выхода из состава участников ТОО (ООО)
В целях повышения степени определенности и мобильности гражданского оборота можно, в качестве возможного варианта, законодательно определить, что при смене участника ТОО (ООО) моментом выхода из состава участников прежнего участника и вхождения в их состав нового участника является оформление договора об отчуждении доли участия либо иной сделки (в частности, при правопреемстве в случае наследования имущества или реорганизации юридических лиц) у нотариуса, при условии, однако, что такой нотариус имеет прямой доступ к публичному реестру юридических лиц, позволяющий ему обеспечить единовременную и одновременную перерегистрацию ТОО/ООО и тем самым содействовать соблюдению публичной достоверности упомянутого реестра. В случае, если законом будет сохранена обязательность заключения учредительного договора и участия в нем на основании договора о присоединении к нему, с этого же момента выхода прежнего участника новый участник должен рассматриваться автоматически присоединившимся к учредительному договору (в любом случае, необходимо установление презумпции присоединения нового участника к учредительному договору при возникновении любого спора). Также, по обоснованной аналогии с передачей акций, обязанность подачи документов на перерегистрацию ТОО (ООО) в связи с изменением состава его участников целесообразно возложить на участников сделки, а не на само ТОО. При этом необходимо обязать орган ТОО (ООО) предоставить по запросу заявителей, оформляющего передачу нотариуса или регистрирующего органа подтверждение о соблюдении преимущественного права покупки других участников ТОО (ООО). Не исключено, что с развитием информационных технологий, эти процедуры будут еще больше упрощены. ____________________ 48 см. 1, ст. 1114 49 см. ст. 14 50 UK Companies Act 2006
Совершенствование вопросов поддержания капитала акционерных обществ
Необходимо регламентировать условия и порядок конвертирования ценных бумаг АО одного вида в его же ценные бумаги другого вида. Статья 30 Закона об АО определяет, что «условия, сроки и порядок конвертирования ценных бумаг общества указываются в проспекте выпуска конвертируемых ценных бумаг». Однако процедура такого конвертирования должна быть общей для всех подобных случаев, и в целях защиты прав акционеров и самого АО ее целесообразно регламентировать в законе.51 Кроме того, статья 30 Закона об АО предусматривает конвертирование не только ценных бумаг, но и денежных обязательств, но регулирует для «здоровых» АО (не находящихся в процессе реструктуризации или реабилитации) только возможность конвертирования ценных бумаг лишь в простые акции. Такое представляется излишне ограничительным. Целесообразным является конвертирование при определенных условиях стандартизированных долговых инструментов и в привилегированные акции, а также определенных долговых обязательств по договорам долгосрочных или среднесрочных займов, особенно субординированных займов (с 2016 года законодательно признанных в Законе о банках и банковской деятельности), в привилегированные или простые акции, и соответствующая законодательная регламентация порядка и условий такого конвертирования. Также представляется целесообразным вернуться к тому пониманию, что обмен размещенных акций одного вида на акции другого вида, предусмотренный с 2012 года в статье 30-1 Закона, по своей природе также является конвертированием, а его процедура должна регулироваться законом по общим правилам конвертирования, как предложено выше. Кроме того, очевидно, что такое конвертирование возможно в отношении конвертирования привилегированных акций в простые, чтобы не нарушалось установленное законом допустимое законом соотношение общего количества простых и привилегированных акций.52 Не должно допускаться ситуации, когда преобладающая доля в уставном капитале АО принадлежит лицу, которое не обладает голосующими полномочиями на общем собрании акционеров. Более того, представляется недопустимым конвертирование простых акций в (их обмен на) привилегированные акции в условиях функционирования корпоративной группы. Любые изменения в структуре контроля не должны создавать почву для злоупотреблений и ущемления правомерных интересов других акционеров компаний, входящих в состав корпоративной группы, и их кредиторов.
Корпоративная структура - четкое следование принципу отделения участия от управления; сужение компетенции общего собрания
Поскольку любое хозяйственное общество (особенно АО) управляется под ответственность его органов, целесообразно исключить возможность прямого вмешательства акционеров / участников в процесс управления компанией и ведения ее дел. В частности, компетенция общего собрания должна ограничиваться решением так называемых органических вопросов, непосредственно относящихся к правам, интересам и ответственности акционеров. Такими являются вопросы формирования органов управления компании и контроля за надлежащим исполнением их функций посредством заслушивания отчетов на общих собраниях, обсуждения и утверждения годовой финансовой отчетности, определения аудитора компании; решение о выплате дивидендов по акциям; внесение изменений и дополнений в устав, утверждение наиболее важных вопросов организации и деятельности компании, относящиеся к интересам акционеров; решение касающиеся судьбы компании (реорганизация, ликвидация) и размера и структуры ее уставного капитала и т.п. ____________________ 51 см. 24, ст. 30 52 см. 24, ст. 30-1
Необходимо отказаться от предоставления общему собранию права отменять решения органов компании, как это сегодня предусмотрено в пункте 4 статьи 36 Закона об АО.53 При несогласии с каким-либо решением органов АО (относящихся ли к внутренней деятельности компании или нет) акционеры вправе оспорить его действительность, принять решение о привлечении должностных лиц к ответственности, но не могут вмешиваться в сферу компетенции органов управления компанией. Казахстанская судебная практика предыдущих лет свидетельствует о том, что суды не всегда понимают важность обеспечения непрерывности управления юридическим лицом (особенно, АО), а также предназначение, хотя и несовершенных, но предусмотренных акционерным законодательством механизмов оспаривания корпоративных решений. Так, например, своим Определением от 3 апреля 2017 года по делу № 7527-17-3-1/3406 судья специализированного межрайонного экономического суда города Алматы по заявлению представителя истца об обеспечении иска к АО о признании недействительным решения общего собрания акционеров этого АО, необоснованно постановил «запретить проведение заседаний совета директоров АО в составе, утвержденном протоколом внеочередного общего собрания акционеров, до вынесения судом решения по иску».54 Принимая во внимание, что совет директоров АО является его органом управления, обладающим необходимой и установленной законом для этого компетенцией, а члены совета директоров ответственны за надлежащее управление обществом, такой запрет, во-первых противоречит установленной Законом об АО обязанности должностных лиц управлять обществом, во-вторых, оставляет АО без надлежащего управления на неопределенный срок. Судьей проигнорировано предусмотренное Законом об АО для таких случаев оспаривание решений совета директоров, а также то, что до того, как отпадут или будут признаны недействительными основания для возникновения полномочий у действующего состава совета директоров, он является правомочным принимать корпоративные решения.
Модель смешанного регулирования вопроса о применимой корпоративной структуре компании
Современным подходом является регулирование корпоративным законодательством обеих наиболее распространенных систем корпоративного управления (монистической и дуалистической) и предоставление учредителям / акционерам компании права выбрать использование одной из них. Выбор применимой к конкретной компании корпоративной структуры осуществляется ее регламентацией в уставе компании. С момента принятия устава его положения (как и нормы применимого закона) относительно структуры, наименования органов и объема полномочий становятся для этой компании императивными. Такое смешанное регулирование, позволяющее выбор конкретной модели корпоративной структуры из двух регулируемых законом предписывается для государств-членов Европейского Союза соответствующими европейским директивами, предписания которых на уровне национального права восприняты, например, в Коммерческом кодексе Франции 2000 года. Такой же подход рекомендуется Модельным законом для стран-участниц СНГ «Об акционерных обществах» (в новой редакции) 2010 года. Такой же подход рекомендуется реализовать в праве Республики Казахстан в отношении акционерных обществ. В свою очередь, для обществ с ограниченной ответственностью предлагается сохранить регулирование дуалистической системы корпоративного управления по примеру германского права о GmBH, с сохранением диспозитивности в отношении как формирования наблюдательного органа, так и создания единоличного или коллегиального управляющего органа (который в казахстанском законе именуется исполнительным органом). ____________________ 53 см. 24, п. 4 ст. 36 54 Определение от 3 апреля 2017 года по делу № 7527-17-3-1/3406
Приведение регулируемой модели корпоративной структуры в соответствие с моделями, применяемыми в развитых юрисдикциях
Казахстанский Закон об АО регулирует корпоративную структуру АО особенным образом. Предлагается регулирование и монистической, и дуалистической модели корпоративной структуры, что соответствует действующим стандартам современного корпоративного управления. При этом смешение элементов, присущих разным моделям недопустимо. При использовании монистической системы функции управления компанией и контроля сконцентрированы в рамках одного органа-совета директоров или просто - совета либо (как во французском и швейцарском праве - административного совета). Совет директоров вправе делегировать функции по управлению и ведению дел АО: (1) одному или нескольким членам совета (executive directors, executives) и/или (2) генеральному директору или генеральному директору и его заместителям (managers). При этом ответственность Совета за надлежащее управление акционерным обществом сохраняется (хотя в определенной мере и разделяется с упомянутыми executives и managers). Такая модель распространена в английском праве, в Сингапуре, США и иных правопорядках общего права. В соответствии с моделью дуалистической системы функции управления и контроля разделены между двумя самостоятельными органами. Один из них - наблюдательный совет, состоит из членов, которые не должны участвовать в управлении компанией и ведении ее дел. Это является функцией правления, а наблюдательный совет осуществляет контрольные функции в отношении правления и его деятельности. Как рекомендуется вышеупомянутым Модельным законом для стран СНГ «Об акционерных обществах», с учетом наилучших образцов правового регулирования вопросов корпоративной организации, обе эти модели корпоративной структуры целесообразно регулировать законом. Особое внимание обращается на необходимость запретить создание на основе каких бы то ни было положений устава или иного регулирующего статус компании документа каких -либо иных корпоративных органов в рамках любой из этих моделей.
Регулирование требований к персональному составу совета директоров и наблюдательного совета (в случае восприятия возможности дуалистической корпоративной структуры в АО)
Повышение степени персональной и профессиональной независимости и компетентности членов совета директоров (как и членов органов компании с дуалистической модельную корпоративной структуры) является одним из факторов, направленных на усиление независимого профессионального управления компанией под ответственность его соответствующих органов. Пункт 2 статьи 54 Закона об АО сформулирован так, что позволяет понимать необходимость избрания в совет директоров акционеров и представителей акционеров.55 В то же время участие акционеров в органах управления компанией не является залогом ее успешной деятельности, а нередко создает фактор нестабильности. Представляется, что чем больше в составе органов компании будет независимых директоров (вплоть до 100% состава совета), тем больше шансов у компании достичь успехов в своей правомерной хозяйственной деятельности. В связи с этим предлагается сохранение в законе лишь одного ограничения, которое бы предусматривало минимально допустимое количество независимых директоров. Также предлагается пересмотр требований к статусу независимого директора. Прежде всего недопустимо длительное нахождение лица в статусе независимого директора компании, поскольку по истечение определенного периода времени участие такого независимого директора в принятии важных корпоративных решений, как правило, обусловливает существенные ограничения в возможности независимых суждений и выработке независимой позиции. Поэтому предлагается установить «зеркальное» понятию «независимый директор», определяемому в подпункте 20) статьи 1 Закона об АО требование о том, что по истечении трех лет занятия должности члена совета директоров независимый директор утрачивает свой статус независимого директора.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |