Кроме того, предлагается исключить возможность для одного и того же лица быть независимым директором одновременно во всех компаниях, входящих в состав одной и той же корпоративной группы. Наличие конфликта интересов в таких случаях очевидно, что не позволяет подтверждать сохранение независимой профессиональной позиции соответствующего директора. Отдельно предлагается восприятие опыта германского законодательства, предусматривающего участие работников в управлении крупных компаний. Допустимым является любой из вариантов - полноценное членство с правом голоса или обязательное участие представителей трудового коллектива в заседаниях без права голоса. Принципиально важным является регулярное доведение (соблюдением требований о защите охраняемой законом тайны) до профсоюза или всего трудового коллектива информации о практике деятельности органа управления или наблюдательного органа и предупреждение таким образом нарушений принципов функционирования корпоративной структуры и деятельности корпоративных должностных лиц компании. За счет этого будет обеспечиваться соблюдение долгосрочных интересов акционеров компании, с одной стороны, и обеспечение надлежащего управления компанией без необоснованного вмешательства в него со стороны акционеров, с другой стороны. Немецкие эксперты утверждают, что до настоящего времени этот институт явно не вредил успеху германской экономики.
Дистанционное управление в компаниях
Глобализация и интернационализация бизнеса, с одной стороны, и необходимость оптимизации издержек, связанных с управлением компаниями, с другой стороны, обусловливают использование современных средств коммуникаций в сфере корпоративного управления. На практике дистанционное участие в управлении компаниями осуществляется посредством видеоконференций и телефонной связи. В то же время не используется необходимых средств надлежащей идентификации дистанционно участвующего лица, защита прав и персональных данных всех участников, а также защищаемой законом тайны самой компании. Такая практика может привести к корпоративным конфликтам, обусловленным невозможностью достоверно доказать участие и/или поведение участника такого дистанционного взаимодействия, а также к несанкционированному раскрытию чувствительной для компании информации и ее неправомерному или недобросовестному использованию. Во избежание этих последствий предлагается в законодательстве о компаниях с необходимой степенью детальности регламентировать условия и порядок дистанционного участия в работе органов компании в режиме реального времени, при которых станет возможным надлежащее ознакомление каждого участника с материалами по рассматриваемым вопросам и его активное участие в обсуждении всех относящихся к вопросу аспектов, а также достоверную фиксацию его мнения (решения). ____________________ 55 см. 24, п. 2 ст. 54
В том числе целесообразным является установление требования об использовании только специально выделенных или иным образом защищенных каналов, позволяющих фиксировать происходящее и сохранять для будущих обращений к зафиксированным данным. Также значимым является требование об использовании для этого специально оборудованных помещений для дистанционного участия с тем, чтобы не допустить неконтролируемого вовлечения в процесс неуполномоченных для участия в нем лиц. Особое требование необходимо для обеспечения надлежащего обращения с персональными данными участников заседаний.
Совершенствование регулирования вопроса об ответственности должностных лиц компаний
Необходимо исключить предусмотренную в статье 63 Закона об АО (в связи с принятием Закона от 27 февраля 2017 г. № 49-VI) возможность акционеру (акционерам), владеющим (владеющими в совокупности) 5% и более голосующих акций АО «от своего имени и в интересах общества» обратиться с иском в суд «о привлечении к ответственности должностного лица за вред, возникший у общества в результате совершения обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность ...при одновременном наличии» определенных в этом пункте условий. Эта норма не только необоснованно создает плодотворную почву для корпоративных конфликтов между акционерами и компанией, а также между различными акционерами компании, но и искажает содержание целесообразного регулирования, основанного на общих положениях ГК о самостоятельной правосубъектности юридических лиц, основаниях привлечения к имущественной ответственности и действиях в чужом интересе. В частности, противоречия принципам корпоративного права возникают в связи с тем, что: (а) АО является самостоятельным субъектом, управляемым под ответственность его органов, в котором воля акционеров по отношению к обществу и его директорам проявляется через участие в общем собрании акционеров в рамках его исключительной (т.е. не допускающей ее присвоение другими или передачу другим субъектам, даже являющимся частью коллективной формы общего собрания акционеров) компетенции; (б) нарушение принципа «общей воли» акционеров и игнорирование того факта, что именно решение собрания может служить основанием для действий и последствий юридического характера обусловливает необоснованное ущемление интересов (и даже существенное нарушение прав) других акционеров общества, особенно когда этими акционерами являются обладатели контрольных полномочий в отношении АО. Негативные последствия могут проявиться в высоковероятном противостояния в отношениях «АО - акционер», «акционер - контролирующий акционер», а также в доведении ситуации до коллапса деятельности АО. В свою очередь, предусматриваемые в статье 63 Закона об АО возможности для отдельного акционера (как описано выше) - это действия в чужом интересе, которые согласно ГК могут быть либо основаны на предоставленных полномочиях, либо (как в данном случае) без полномочий.56 Однако по статье 855 ГК действия без полномочий возможны только в целях предотвращения вреда (а здесь - вред уже причиненный).57 Также непонятно, как должны применяться статьи 857 и 858 ГК о необходимости одобрения таких действий выгодоприобретателем и о последствиях его неодобрения: если общество в лице своих органов не од обрит действия ее акционера, как должен будет в этой ситуации поступить суд? Несогласованность с общими принципами гражданского права весьма вредоносны, а также они препятствуют обоснованной судебной практике.58 В связи с этим, в целях соответствия общим положениям ГК, относящимся к ответственности юридического лица за действия / бездействие его работников и праву регрессного требования к работнику о возмещении понесенных юридическим лицом расходов, предлагается и в корпоративном законодательстве исходить из того, что корпоративные должностные лица за ненадлежащее совместное управление компанией ответственность несут именно перед компанией, а не перед отдельным ее акционером / участником, и именно компания в лице ее органов вправе принимать решения о защите своих имущественных интересов. ____________________ 56 см. 24, ст. 63 57 см. 1, ст. 855 58 см. 1, ст. 857 и 858
В связи с этим решение о привлечении должностных лиц к такой ответственности должны приниматься органами компании согласно установленной иерархии в применимой корпоративной структуре. В частности, привлечение к ответственности членов совета директоров или исполнительного органа должно осуществляться на основании решения общего собрания акционеров, а привлечение к ответственности членов исполнительного органа также может осуществляться по решению совета директоров. Иной альтернативой для того, чтобы позволить отдельным, в том числе крупным, акционерам обоснованно подавать в интересах компании иски к должностным лицам компании, может быть развитие идеи о регламентации так называемых производных исков (derivative actions), признаваемых, например, в английском праве. Однако для регулирования этих возможностей в рамках корпоративного права необходимо развитие соответствующих правовых институтов в рамках гражданского права и гражданского процесса. На данный момент простое допущение возможности производных исков к корпоративным должностным лицам в корпоративном законодательстве серьезно конфликтуете общегражданскими материальными и процессуальными нормами закона. Также следует исключить применение к должностным лицам мер публично-правовой ответственности за действия, осуществляемые в рамках реализации корпоративных отношений. Публично-правовая ответственность, как уже указывалось выше в настоящих Рекомендациях, обоснована только в том случае, когда должностные лица нарушили императивные требования, установленные в интересах неопределенного круга акционеров, инвесторов и третьих лиц (например, требования об опубликовании своевременно достоверной финансовой отчетности, предоставление ложной информации о компании или ее деятельности и т.п.). В том числе из Уголовного кодекса целесообразно исключить такое преступление, как рейдерство, поскольку закон предоставляет каждому акционеру достаточно инструментов по осуществлению и защите принадлежащих ему прав членства в корпорации. Предусматривать в законе возможность выбрать между гражданско-правовыми способами воздействия на участников корпоративных отношений и уголовным преследованием за одни и те же действия является вредоносным для существования гражданского общества и правового государства. В то же время эффективность гражданско-правовых способов защиты зависит не только от инициативы участников корпоративных отношений, но преимущественно от эффективности судебной системы и приверженности судей исключительно закону. Однако предметом настоящих Рекомендаций не является предложение мер по повышению доверия к судебной системе. Очень важным является признание того факта, что совет директоров обладает всей полнотой компетенции по руководству деятельности АО, а использование предоставленных ему полномочий осуществляется под ответственность директоров. При этом должно быть существенно ограничено необоснованное вторжение в сферу компетенции совета директоров, в том числе за счет необоснованно суженного или формального судейского толкования норм закона о компетенции совета директоров. В частности, представляются некорректными такие прецеденты, подобные Решению суда № 2 г. Актау Мангистауской области от 3 августа 2016 года по делу № 4711-16-00-2/3845 по иску бывшего члена коллегиального исполнительного органа АО к самому АО о признании незаконным и отмене решения совета директоров о досрочном прекращении полномочий члена коллегиального исполнительного органа.59 Это решение совета директоров АО явилось основанием прекращения трудовых отношений с истцом. Истец, ссылаясь на нормы действующего законодательства и на учредительные документы ответчика, полагал, что совет директоров ответчика вправе прекратить полномочия всего коллегиального исполнительного органа и не вправе решать вопрос об отдельных его членах и как следствие, решение о досрочном расторжении договоров должно касаться всех членов коллегиального исполнительного органа общества. ____________________ 59 Решение суда № 2 г. Актау Мангистауской области от 3 августа 2016 года по делу № 4711-16-00-2/3845
Обоснованно ссылаясь на ст. 53 Закона об АО, суд по какой-то причине решил, что «у совета директоров общества нет полномочий на прекращение полномочий отдельных членов Правления, совет директоров уполномочен на прекращение полномочий всех членов правления. В этой связи, решение совета директоров ... о прекращении полномочий истца, не затронувшее полномочие остальных пяти членов Правления незаконно». При этом суд одновременно указал, что «совет директоров, в установленном порядке, мог прекратить полномочия истца, как члена Правления». Такое решение представляется неправомерно вторгнувшимся в сферу исключительной компетенции совета директоров, который согласно ст. 53 Закона об АО вправе не только определять количественный состав правления, избирать председателя и членов, досрочно прекращать их полномочия. Но он также вправе изменять количественный и/или персональный состав правления в любое время по своему усмотрению, ибо только совет директоров ответственен и уполномочен за надлежащее руководство деятельностью АО в интересах самого АО и долгосрочных интересах всех его акционеров.
Совершенствование регулирования вопросов прозрачности корпоративного управления и раскрытие информации о компании и ее деятельности
Предлагается детализация такого регулирования на примере недавних законодательных шагов, предпринятых в Соединенном Королевстве в этом направлении, а также с учетом предложений экспертов в области английского права. В частности, предлагается расширение и детализация предоставляемой и публикуемой годовой отчетности крупной компании за счет включения в нее отчета каждого директора о том, как в течение отчетного финансового года они выполняли предусмотренные законом обязанности по продвижению интересов компании и достижению ею успеха согласно стратегическим планам ее развития. В том числе такие отчеты должны включать указание на то, как директоры взаимодействовали с работниками компании, учитывали интересы работников, каков был результат учета интересов работников в течение года, как директоры содействовали бизнесу компании в установлении и осуществлении деловых отношений с поставщиками, клиентами и другими субъектами, и какой был эффект от такой деятельности директоров за этот год. Целесообразным является также установление требования о включении в годовую отчетность больше деталей относительно вознаграждения, выплаченного директорам по итогам года. Аналогичные требования предусмотрены недавними изменениями в Кодекс корпоративного управления Великобритании (Corporate Governance: The Companies (Miscellaneous Reporting). Regulations 2018 - Q&A. В казахстанской практике это будет способствовать проявлениям справедливого отношения к акционерам со стороны директоров, а также повышению активности директоров компании, их более ответственному поведению и эффективности их деятельности. Отдельными важными направлениями для совершенствования представляется законодательное поощрение деятельности компаний, направленной на повышения прозрачности в отчетности с целью обеспечения точности и достоверности предоставляемых данных, а также введение правил, касающихся защиты персональных данных и коммерческих секретов и связанных с ними вопросов конфиденциальности. Эти направления являются новыми даже для правопорядка английского права, и многие механизмы еще предстоит выработать и апробировать. Но уже сегодня целесообразно пристально наблюдать за развитием инструментов регулирования таких вопросов, чтобы без промедления воспринимать и внедрять аналоги применительно к казахстанским компаниям. Специальные меры реагирования необходимо разработать с тем, чтобы обеспечить соблюдение компаниями сроков раскрытия предусмотренной информации и требований к содержанию раскрываемой информации. Эта проблема характерна для многих правопорядков. Однако простого повышения размера штрафов будет недостаточно. Необходимо внедрение новых механизмов непрерывного мониторинга со стороны регулятора за соблюдением всеми компаниями (а не только финансовыми организациями) этих требований и превентивных регуляторных уведомлений о приближении сроков раскрытия регулярной отчетности с указанием требований к ее объему и содержанию. Большим шагом будет использование в таких случаях информационных технологий, позволяющих дистанционные коммуникации между регулятором и компаниями.
Создание реестра бенефициаров компаний
Представляется целесообразным регламентировать систему раскрытия информации о действительных (бенефициарных) владельцах компаний (тех лиц, которые обладают полномочиями контроля в отношении компании в силу прямого или косвенного владения акциями / долями участия компании, в силу договора с компанией или ее контролирующими акционерами либо иных инструментов влияния на корпоративное управление в компании). Такая система обязательного раскрытия компаниями своих бенефициарных собственников с 2017 года внедрена в странах Европейского Союза для целей борьбы с легализацией денег, нажитых незаконным путем, на основе специальной Директивы (the 4th EU Money Laundering Directive (EU) 2015/849). Во исполнение этой Директивы, например, в Германии принят соответствующий закон (Geldwäschegesetz, GWG) и создан так называемый реестр прозрачности (Transparenzregister), к которому доступ имеют только определенные уполномоченные органы, а также иные лица могут получить доступ к реестру, если смогут продемонстрировать наличие у них правомерного интереса в контексте борьбы с отмыванием денег.60 Внедрение такой системы в Казахстане позволит не только улучшить инструментарий контроля и противодействия обороту незаконно приобретенного имущества и попыток его легализовать, но также позволит более эффективно отслеживать и регулировать существование корпоративных групп, возникших в силу иных обстоятельств, помимо прямого владения акциями / долями участия в компаниях. Применение такого опыта стран Европейского Союза также позволит повысить степень доверия к казахстанскому рынку, институциональной и правовой системе со стороны иностранных государств, международных организаций и инвесторов, заинтересованных в расширении и углублении международного экономического сотрудничества с Казахстаном.
Улучшение норм об особых категориях сделок акционерных обществ
Сделки АО с особым регулированием - отдельные категории сделок с участием в них АО, в отношении которых применяются особые законодательные правила относительно условий и / или порядка принятия корпоративных решений об их заключении. В соответствии со статьями. 68 - 74 Закона об АО такие сделки объединены общим названием «сделок, в отношении которых установлены особые условия». Такими прямо называются: (а) сделки, в которых присутствует конфликт интересов, обусловленный заинтересованностью в их совершении со стороны должностных лиц или крупных акционеров АО (владеющих 10% и более его голосующих акций), и (б) крупные сделки.61 Но также есть особое регулирование в отношении других категорий сделок АО. В основе регулирования таких сделок - необходимость устранения или снижения вероятности негативных последствий для участников корпоративных отношений в связи с наличием таких конфликтующих интересов, как: (а) интересы АО, с одной стороны, и собственные имущественные интересы его крупного акционера или должностного лица, у которого имеется личный интерес в совершении такой сделки акционерным обществом, с другой стороны; и (б) интересы АО, с одной стороны, и интересы его акционеров, с другой стороны, в случае принятия акционерным обществом существенных/ крупных договорных обязательств. Во многом действующее правовое регулирование таких сделок соответствует стандартам современного корпоративного права. Однако согласно Закону от 27 февраля 2017 г. № 49-VI были внесены некоторые изменения и дополнения, которые нельзя оценить однозначно. Например, поправка, уточняющая полномочие общего собрания акционеров принимать решение о заключении (а не об одобрении заключения) крупных сделок по отчуждению обществом имущества на сумму 50 или более % от общего размера балансовой стоимости активов АО, является правильной, поскольку означает: (а) более определенное распределение компетенции между общим собранием и советом директоров и устранение двусмысленности регулирования относительно момента принятия решения о сделке (и полномочий по принятию такого решения); (б) введение дополнительной меры по недопущению риска существенных потерь АО в связи с принятием столь важного решения.62 ____________________ 60 The 4th EU-Money-Laundering Directive (EU) 2015/849 61 см. 24, ст.ст. 68 - 74 62 см. ст. 13
В контексте вышеизложенных предложений о повышении прозрачности деятельности компаний, несогласие вызывает изменение, согласно которому обязательному раскрытию подлежит информация о совершении обществом теперь уже не любых крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а только таких сделок, которые одновременно являются сделкой с заинтересованностью и сделкой по приобретению или отчуждению имущества стоимостью, равной 10% и более процентов от размера балансовой стоимости активов общества (хотя о снижении порога в стоимости сделки для раскрытия информации о ней следует выразить согласие, поскольку повышает степень прозрачности процесса корпоративного управления АО). В целом предлагается восстановить режим полной прозрачности в принятии решений о совершении компанией сделок с наличием заинтересованности в их осуществлении компанией и публичного раскрытия информации о каждой них. Кроме того, сохраняя детальное регулирование порядка принятия советом директоров решений о заключении сделок с наличием заинтересованности, предлагается воздержаться от установления иных ограничений, кроме надлежащего объявления акционером о своей заинтересованности, в случае принятия такого решения на общем собрании акционеров. Такое регулирование будет нецелесообразным, поскольку на практике решение о сделке может принять миноритарный и даже совсем мелкий (в контексте количества принадлежащих ему акций) акционер, в то время как основные риски, связанные с деятельностью компании несет крупный и контролирующий акционеры, которые могут иметь интерес в совершении этой сделки компанией. При этом интересы миноритарных акционеров в этом случае защищаются положениями статьями 44 и 94 ГК о возможности привлечения акционера к субсидиарной ответственности по обязательствам юридического лица.63 А при развитии законодательства о корпоративных группах будут также действовать дополнительные механизмы, не допускающие злоупотреблений со стороны контролирующих акционеров и холдингов при заключении компаниями сделок.
Смешанная реорганизация компаний
Реструктуризация, укрупнение и разукрупнение компаний, изменения организационно-правовых форм и другие подобные мероприятия являются частью экономической жизни. Законодательством предусматриваются виды и допустимые формы реорганизации, а также регулируется процесс реорганизации применительно к каждой предусмотренной форме. Такое регулирование направлено на координацию действий органов АО и на обеспечение надлежащего осуществления прав его акционеров, кредиторов и работников. Вместе с тем, отмечается сложность процесса реорганизации. В связи с этим предлагается его упрощение и сокращение сроков ее осуществления при сохранении надлежащего уровня защиты интересов участников / акционеров корпорации, ее кредиторов, а также публичного интереса. Вместе с тем, упрощение процедур реорганизации компаний может осуществляться не только за счет изменения определенных сроков, очередности действий и сокращения их количества. Дополнительно предлагается регламентация смешанных форм реорганизации. В настоящее время перечень форм реорганизации является исчерпывающим, допуска преобразование, слияние, выделение, разделение и присоединение. По этому вопросу российские эксперты совершенно справедливо отмечают отсутствие реальных причин для отказа в регулировании реорганизации коммерческих организаций посредством объединения юридических лиц разных организационно-правовых форм (например, АО с ООО) либо выделения или разделения с возникновением двух или нескольких юридических лиц в разных организационно-правовых формах. ____________________ 63 см. 1, ст.ст. 44 и 94
В свою очередь, в Главе XI Модельного закона для стран СНГ 2010 года «Об акционерных обществах» (в новой редакции) предлагаются нормы, регулирующие такие формы смешанной реорганизации, как разделение с одновременным слиянием и выделение с одновременным слиянием. Эти рекомендации заслуживают внимания.
Совершенствование законодательного регулирования корпоративных групп и холдинговых компаний
Существование корпоративных групп признается законом. При этом они по-разному регулируются в разных отраслях законодательства. Согласно ст. 94 ГК компания, имеющая дочернюю организацию, в отношении которой она осуществляет полномочия контроля, является холдинговой компанией и называется «основная организация».64 С возникновением у юридического лица дочерней организации, в отношении которой оно осуществляет контроль в силу участия в ее уставном капитале, в силу договора или иным образом, появляется корпоративная группа. При этом такое регулирование сфокусировано на том, чтобы распределить ответственность по обязательствам дочерней компании и позволить доказывать намеренный характер действий акционера, приведших к неспособности компании отвечать по своим обязательствам. Также и в статье 95 ГК предусматривается специальное регулирование зависимых АО, которое не предполагает взаимной или дополнительной ответственности по долгам соответствующих связанных обществ, за исключением случая, когда зависимое АО может быть признано дочерней организацией.65 Регулирование условий и последствий взаимного участия акционерных обществ в капиталах друг друга перенесено на уровень отдельных законодательных актов. Однако такое регулирование не содержится ни в одном законе. Не регулируется и взаимное участие в капиталах компаний. Отдельное регулирование групп лиц предусматривается для целей контроля экономической концентрации в Предпринимательском кодексе, а законодательство о финансовых организациях регулирует группы лиц для целей контроля финансовой устойчивости финансовых организаций. Кроме того, законодательство допускает создание групп с участием иностранных компаний в качестве основной (холдинговой) организации либо зависимой или дочерней организации. Эти корпоративные связи учитываются при установлении режима налогообложения, осуществлении финансовой отчетности и регулировании иных аспектов деятельности таких компаний. В то же время, признавая правомерность существования корпоративной группы, законодательство не регулирует важные вопросы, относящиеся к тому, насколько и каким образом контролирующий акционер может реализовать полномочия руководства деятельностью компании, которую он контролирует. Иностранные правопорядки не предлагают единой позиции по поводу необходимости и содержания особого регулирования корпоративных групп. Единство наблюдается только в том, что существование корпоративных групп признается, а их функционирование должно быть прозрачным как для защиты прав миноритарных акционеров и кредиторов входящих в группу компаний, так и для соблюдения публичного интереса для целей антимонопольного регулирования, налогообложения или консолидированного надзора на финансовых рынках. Для казахстанского законодательства, чей генезис основан на многих концепциях немецкого права, наиболее перспективным представляется развитие уже существующих правовых норм за счет восприятия конструкций немецкого права о концернах. Одним из вариантов такого восприятия могут служить рекомендации Модельного закона для стран СНГ 2010 года «Об акционерных обществах» (в новой редакции), Глава XII которого содержит модельные нормы по регулированию групп компаний. Приемлемость этих рекомендаций обусловлена тем, что они выработаны на основе всестороннего анализа законодательных норм права стран СНГ и западных правопорядков (как системы общего права, так и романо-германской правовой семьи), а в формулировках модельных норм выражена наиболее сбалансированная позиция. ____________________ 64 см. 1, ст. 94 65 см. 1, ст. 95
Традиции немецкого права в регулировании холдингов и корпоративных групп в некоторой степени отражены в содержании статей 94 и 95 ГК. В частности, применение положений статьи 94 ГК позволяет выявлять наличие контрольных полномочий в отношении юридического лица по иным основаниям, чем владение преобладающим пакетом акций дочерней компании. Более того, обладание преобладающей частью уставного капитала дочерней организации не всегда может означать наличие у ее участника/акционера полномочий по контролю. В ряде случаев, контрольный пакет голосующих акций или долей участия в ТОО может принадлежать одной организации, а наличие полномочий по контролю ее дочерней организации может быть признано у другого юридического лица. Казахстанская судебная практика свидетельствует о том, что Верховным Судом правильно оценивается предназначение соответствующих положений ГК для выявления возникшей корпоративной группы. Так, из постановления Коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 27 августа 2009 г. № 3а-9/3-09 следует, что по результатам рассмотрения дела признана правомерность выводов Антимонопольного агентства в части признания ТОО («заявитель») входящим совместно с другими субъектами рынка в состав сразу нескольких групп лиц по признаку аффилированности, но наличие контроля над заявителем признано только за одним лицом, входящим в состав только одной из этих групп. В частности, включение заявителя в состав одной из таких групп лиц осуществлено по основанию участия основной организации в уставном капитале заявителя: заявитель признан дочерней организацией Холдинга, поскольку «материнская компания» заявителя являлась аффилированным лицом Холдинга. В то же время заявитель также признан участником группы компаний А. уже по иному основанию: т.е. в связи с тем, что в силу Соглашения об управлении, подписанного в рамках соглашения купли-продажи акций между Холдингом, с одной стороны, и рядом связанных друг с другом юридических лиц, с другой стороны, управление заявителем в течение определенного Соглашением периода осуществляет компания Б., 100%-ным участником которой выступает дочерняя организация компании А. По упомянутому Соглашению об управлении компания А. получила возможность определять условия ведения заявителем предпринимательской деятельности и осуществлять полномочия органа управления заявителя. Причем материнская компания заявителя в силу этого же Соглашения об управлении ограничила себя в возможности давать указания заявителю, либо управлять им или влиять на его решения относительно коммерческой, административной, операционной, обслуживающей деятельности. В силу этих обстоятельств заявитель, хотя и входит в состав группы компаний Холдинга на основании договора купли-продажи акций, был признан судом находящимся под контролем компании А., так как при этом Заявитель оставался под ее управлением на основании упомянутого Соглашения об управлении. Другим вариантом является восприятие положений непосредственно из немецкого права о концернах, которые содержатся преимущественно в Торговом уложении Германии и в германском Законе об акционерных обществах. Этот вариант также является приемлемым, поскольку не только признает и регулирует деятельность корпоративных групп, защищает права кредиторов и миноритарных акционеров компаний группы, но также устанавливает разумные правила, позволяющие холдингу (господствующей компании) законно и ответственно руководить деятельностью концерна и входящих в ее состав компаний. В частности, предлагается воспринять идею о легальном формировании корпоративной группы на основе договора. Такими договорами могут быть договоры о подчинении, регулируемые в немецком праве, договоры о разделе прибыли и иные операционные договоры, на основании которых господствующее юридическое лицо правомочно давать органам подчиненной компании указания по руководству компанией, а органы подчиненной компании обязаны следовать указаниям господствующей компании. ____________________ 66 Постановление Коллегии по гражданским делам Верховного Суда Республики Казахстан от 27 августа 2009 г. № 3а-9/3-09
Нормативно закрепленные примеры таких обстоятельств можно обнаружить в банковском законодательстве Казахстана. Так, согласно вышеупомянутой Инструкции Национального Банка РК от 4 июля 2012 года № 217 установлены обстоятельства, на основе которых выявляется возникновение возможности определять решения юридического лица. В частности, в п.2 этой Инструкции такая возможность, помимо предусмотренного законодательными актами о банковской и страховой деятельности, считается возникшей в таких случаях, как: 1) финансирование одним юридическим лицом (самостоятельно либо совместно с другими лицами) юридического лица, руководящими работниками и (или) акционерами (учредителями, участниками) которого являются сотрудники финансирующего (финансирующих) лица (лиц), в размере, превышающем собственный капитал финансируемого юридического лица; и 2) получение лицом (самостоятельно либо совместно с одним или несколькими лицами), определяющим (определяющими) решения юридического лица, услуг от юридического лица, являющегося подконтрольным и (или) имеющего задолженность перед указанным (указанными) лицом (лицами), оплата за которые составила не менее половины доходов юридического лица, являющегося подконтрольным и предоставившего данные услуги.67 Вместе с тем, законом должны регулироваться процедура исполнения указаний господствующей компании, пределы влияния, а также обязанность контролирующего субъекта компенсировать ущерб подчиненной компании и/или возместить убытки ее кредиторам. Прозрачность и регулируемость деятельности такого концерна обеспечивается за счет механизмов прозрачности деятельности компаний концерна, обязанности господствующей компании составлять регулярные отчеты о правоотношениях со связанными компаниями. Германский Konzernrecht содержит детальные правила, направленные на защиту прав как кредиторов, так и миноритарных акционеров подчиненных компаний. При восприятии германского опыта регулирования корпоративных групп следует прислушаться к рекомендациям немецких экспертов о том, чтобы детально регулировать все сделки между холдинговой (господствующей) компанией и дочерней организацией (подчиненной компанией). В свою очередь содержание такого регулирования предложено английскими экспертами: все сделки между связанными британскими компаниями подлежат регулированию законодательством о трансфертном ценообразовании, основанном на международно признанном принципе «вытянутой руки» (требующем независимом и основанном на рыночных условиях определении условий сделки). Это очень важная рекомендация, поскольку казахстанское законодательство о трансфертном ценообразовании распространяет свое действие только в отношении связанных компаний в трансграничном контексте, и поэтому нуждается в его приведении в соответствие с указанным международным стандартом. Особое внимание заслуживает другая рекомендация немецких экспертов, предлагающая включение в законодательство положений, позволяющих холдинговой компании (основной организации) иметь полный доступ к имуществу и ресурсам дочерней организации при условии, что основная организация приметна себя соответствующее обязательство компенсировать убытки дочерней организации. Помимо допущения легального возникновения корпоративной группы на основе приобретения контролирующих полномочий в форме участия в уставном капитале дочерней организации и на основе договоров, следует регламентировать основания, в силу которых группа компаний также может рассматриваться возникшей. Такое регулирование должно предоставить необходимые инструменты регулирующим и надзорным органам, а также судам для квалификации отношений как возникших в рамках корпоративной группы и применения соответствующих последствий. ____________________ 67 Инструкция Национального Банка РК от 4 июля 2012 года № 217, п. 2
В частности, необходимо дать легальное определение используемому в ст. 94 ГК понятию «осуществление контроля иным образом» (к чему в практике английских судов и международного арбитража относят влияние в силу родственных отношений, материальной зависимости, иных обстоятельств личного характера, не всегда имеющих юридическую форму).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |