_______________ 23 Белых B.C. Качество товаров в английском договоре купли-продажи. - М., 1991. - С. 59.
В российском гражданском кодексе аналогичной нормы об абстрактных убытках нет. Вместе с тем, правило ст. 524 ГК РФ содержит аналог абстрактных убытков, когда речь идет об исчислении убытков при расторжении договора поставки24. Во-первых, данное правило ограничено сферой исчисления убытков при расторжении договора вследствие нарушения обязательства продавцом (или покупателем). Во-вторых, если при определении абстрактных убытков по английскому договорному праву (ст. 50, 51 Закона о купле-продаже товаров), последние определяются как разница между договорной и рыночной ценой, то согласно ст. 524 ГК РФ - в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. Конечно, абстрактные убытки могут быть разными с точки зрения упрощенного способа их исчисления. Поэтому следует согласиться с предложением о дополнении Гражданского кодекса РФ нормами об абстрактных убытках в общих положениях и в положениях о договорах. В то же время, абстрактные убытки - это не самостоятельный вид убытков в контексте российского гражданского законодательства. Будучи простым способом определения убытков, понятие «абстрактные убытки» используется для упрощенного порядка расчетов размера причиненных убытков. Так, в силу ст. 524 ГК РФ подлежат возмещению убытки в виде упущенной выгоды, но при этом применяются правила об упрощенном порядке их расчета (абстрактные убытки). По абстрактным убыткам истец должен доказать следующие обстоятельства: а) факт расторжения договора «вследствие нарушения обязательства продавцом (ст. 524 ГК РФ): б) цену товара по договору (не всегда цена столь очевидна); в) текущую цену на товар, т.е. на дату, когда прекратилась обязанность поставщика по поставке25. При таком подходе «абстрактные убытки» - это особый вид убытков. В. Оробинский, юрист-практик, пишет по этому поводу: «А вот что отвечают теоретикам практики. «Правовая оценка ответчиком заявленных истцом убытков как упущенной выгоды является ошибочной, поскольку нормы пункта 3 статьи 524 ГК РФ определяют самостоятельный вид убытков, так называемые абстрактные убытки, и согласно пункту 4 данной статьи удовлетворение требований, предусмотренных пунктами 1, 2, 3 не освобождает сторону, не исполнившую обязательство, от возмещения иных убытков, причиненных другой стороне, на основании статьи 15 ГК РФ (т.е. реального ущерба и упущенной выгоды)» (Постановление Пятнадцатого Апелляционного арбитражного суда от 18 января 2008 года № 15АП - 631/2007). Соответствует ли сказанное сущности абстрактных убытков? _______________ 24 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. - М., 1997. - С. 529. 25 Оробинский В. Абстрактные убытки: как взыскать? // http://www.gazeta-yurist.ru/article.php?i=1222.
На наш взгляд, нет. Еще раз отметим, что абстрактные убытки - это простой способ определения убытков. В соответствии со ст. 524 ГК РФ таким способом подлежат возмещению убытки в виде упущенной выгоды. Поэтому, если истец посчитает, что размер подлежащих возмещению убытков с использованием правила об абстрактных убытках недостаточен и не компенсирует все его имущественные потери, он вправе пойти по пути взыскания реального ущерба и/или упущенной выгоды (п. 2 ст. 15 ГК РФ). В связи с этим нельзя отождествлять понятия «будущие расходы» (в контексте ст. 15) и «абстрактные убытки», что иногда имеет место в литературе и на практике. Это разные и не совпадающие понятия. Будущие расходы представляют собой часть реального ущерба, что вытекает из смысла ст. 15 Кодекса. К ним относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, должно будет произвести для восстановления нарушенного права26. Теперь перейдем к английскому договорному праву и судебной практике. Так, при продаже товаров с нарушением простого условия о качестве действует правило, согласно которому покупатель может предъявить иск о взыскании убытков в виде разницы между стоимостью товара в момент передачи его покупателю и стоимостью, которую бы имел товар, если бы соответствовал договору (п. 3 ст. 53 Закона о купле-продаже товаров). Когда в момент заключения договора продавец знал или предполагал, что проданные товары предназначены для получения покупателем прибыли, последний имеет право на возмещение убытков от неполучения прибыли вследствие нарушения простого условия о качестве. Однако покупатель не может требовать одновременно полного возмещения убытков от снижения стоимости товаров, а также всю потерянную прибыль, которую он мог бы извлечь от использования товаров27. Проиллюстрируем сказанное на примере (дело Cullinance v. British «Rema» Manufacturing Co., Ltd., 1959 года). _______________ 26 Предпринимательское право России: Учебник / Отв. ред. B.C. Белых. - М., 2008. - С. 632 (автор главы 12 - Белых В.С). 27 Ансон В. Договорное право / Под общей ред. О.Н. Садикова. - М., 1984. - С. 356-357
Истец купил у ответчиков завод по измельчению глинозема. В силу договора продажи производительность завода (комплексный показатель качества продукции - B.C.) составляет 6 тонн в час. За нарушение условия о качестве истец предъявил требование о взыскании с продавцов убытков в форме: а) разницы между продажной ценой завода и его остаточной стоимостью; б) утраченной им прибыли с момента ввода завода в эксплуатацию по дату вынесения решения по заявленному иску. Апелляционный суд решил, что указанные требования не могут быть объединены. Истец вправе требовать либо взыскание этой разницы, либо недополученной прибыли. Основным критерием при расчете денежной компенсации, получаемой кредитором в случаях нарушения должником своих договорных обязательств, является принцип «достоверности» (certainty) убытков. По своему характеру, а также в отношении причин возникновения убытки должны быть достоверными28. Однако это не означает, что истец должен доказывать предположение о точной природе возникновения убытка или обосновывать размер убытка данного вида. Английские суды не требуют, чтобы истцы предоставляли в качестве доказательств наличия убытков какие-либо первичные документы, отражающие факт образования ущерба. На практике применяется упрощенный порядок расчета убытков. При принятии решения по конкретному спору английский судья не связан примерным перечнем документов, подтверждающих убытки от нарушения договорных обязательств, и методикой их расчета. В отличие от действующей в нашей стране системы доказательств убытков английское право и практика не знают ни общих, ни частных методик определения размера убытков. Основным судебным прецедентом в обоснование позиции права в этом вопросе является дело Hadley v. Baxendale, рассмотренное в 1854 г. в суде Государственного Казначейства. Судьей Элдерсоном было сформулировано положение, известное как «правило по делу Hadley v Baxendale». Данное правило содержит две части. По первой части причиненные убытки возмещаются, если они «справедливо и разумно могут считаться нормальными, т.е. вытекающими из обычного хода вещей». В соответствии со второй частью убытки подлежат возмещению, когда «обе стороны могли разумно предполагать об этом»29. Вопрос: какой части правила отдать предпочтение? По мнению В. Ансона, хотя правило по делу Hadley v Baxendale содержит две части, по существу они составляют единый общий принцип30. _______________ 28 Комаров A.C. Понятие и содержание договорной ответственности в праве-Англии и США: Автореф. ... канд. юрид. наук. - М., 1981. - С. 19-20. 29 Hadley v. Baxendale (1854) 9 Е. X. - P. 341. 30 Ансон В. Договорное право / Под общей ред. О. Н. Садикова. - М., 1984. - С. 348-349.
В последующие годы английские судьи пытались по-разному интерпретировать правило по делу Hadley v. Baxendale. Так, в деле Koufos v. С. Czarnikow, Ltd., лорд Рейд сказал: «Решающим является вопрос об информации ответчика при заключении договора. Как разумный деловой человек, он должен был представлять, какие потери могут возникнуть в результате нарушения договора при нормальном ходе вещей и, что эти потери должны быть в пределах его разумного предположения»31. Таким образом, размер ответственности в форме возмещения убытков зависит также от информации, которой обладают стороны и, прежде всего, нарушитель договора. Обладание информацией имеет два аспекта. Во-первых, английское право презюмирует, что любой разумный человек обладает предполагаемой информацией о возможных убытках, которые могут возникнуть в случае нарушения условий договора. Часть первая правила по делу Hadley v. Baxendale относится к убыткам, которые являются следствием нарушения договора при нормальном ходе вещей. Во-вторых, за пределами «обычного хода вещей» ответчик несет ответственность, если он обладал информацией об особых обстоятельствах в период действия договора. В данном случае применяется часть вторая правила по делу Hadley v. Baxendale. Английское право и практика требуют от истца доказательств того, что он действовал разумным образом после нарушения ответчиком договора и принимал необходимые меры к уменьшению убытков. В каждом конкретном случае суд оценивает поведение истца с позиции разумного человека. Подведем некоторые промежуточные итоги. 1. Необходимо различать понятия «убытки» и «возмещение убытков». Убытки есть неблагоприятные изменения в имуществе лица, выражающиеся в произведенных им расходах, в утрате или повреждении его имущества, недополучении доходов, которые оно должно было получить. Возмещение убытков - это средство защиты (remedies) или мера гражданско-правовой ответственности по российскому гражданскому праву. 2. В отличие от возмещения убытков, которое выступает в качестве универсальной формы гражданско-правовой ответственности, неустойка имеет двоякую природу. Прежде всего, она выполняет обеспечительную функцию. Обязанность уплаты неустойки имеет акцессорный характер по отношению к основному обязательству и направлена на обеспечение надлежащего исполнение основного обязательства. С другой стороны, при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства уплата неустойки приобретает характер ответственности за нарушение обязательств32. В англо-американском праве такой неустойки нет. Так называемые «заранее оцененные убытки» - это разновидность убытков, размер которых определяется по соглашению сторон. Называть их (убытки) неустойкой можно, если очень хочется! Так, многие ученых делали это раньше, и делают сейчас. К. Осакве, анализируя способы (средства) защиты от нарушений договорных обязательств по англо-американскому праву, выделяет неустойку (читай: заранее оцененные убытки)33. Иногда заранее оцененные убытки именуются штрафными или карательными убытками. Тем самым, ставится знак равенства между убытками и штрафом, что, на наш взгляд, нельзя признать правильным с точки зрения теории гражданского права и практики. _______________ 31 Konfos v. Czarnikow, Ltd.: The Heron II, 1969. - 1 A. - P. 350, 385. 32 Гришин Д.А. Неустойка: вопросы теории и практики: Автореф. канд. юрид. наук. - М., 2004. - С. 7. 33 Осакве К. Сравнительное правоведение: Схематический комментарий. - М., 2008. - С. 451-452.
АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ЗАЩИТЫ ПРАВ ИНВЕСТОРОВ
В настоящее время вопросы защиты прав инвесторов приобретают особую актуальность в связи с усилением негативных последствий мирового финансового кризиса и, как следствие, ухудшением инвестиционного климата и снижением инвестиционной активности, на которую оказывают влияние различные факторы, и, в первую очередь, экономические и политические факторы. В Республике Казахстан с самого начала обретения независимости предпринимались серьезные шаги по созданию благоприятного инвестиционного климата, и определенные результаты в этом направлении достигнуты, но есть и проблемы. Прежде всего, следует сказать о том, что инвестиционная политика в нашей стране меняется чересчур кардинально - от политики привлечения иностранного инвестора любой ценой, практиковавшейся в начале и в середине 90-х годов прошлого века до политики усиления и в последующем ужесточении государственного контроля за деятельностью инвестора, начавшуюся на заре 2000 годов и продолжавшуюся до сих пор. Конечно, в процессе развития экономики и повышения благосостояния в стране инвестиционная политика должна меняться, но такие резкие изменения приводят к тому, что инвестиционная активность снижается. Негативное влияние оказывают и постоянные реформы системы государственного управления, которые регулярно происходят в нашей стране. Как известно, существуют определенные правила-стандарты, которым должно отвечать национальное законодательство государства, принимающего иностранные инвестиции, становление которых было обусловлено причинами объективного и субъективного характера. К первым следует отнести то, что иностранный инвестор должен быть защищен от некоммерческих рисков, поскольку несет повышенные, по сравнению с национальными инвесторами, расходы и потери, вызванные необходимостью заниматься инвестиционной деятельностью на территории «чужого» государства. Ко второй группе можно отнести стремление иностранного инвестора получить льготы и преференции в максимальной степени, а выполнить свои обязательства в минимальной степени (хотя не следует забывать о том, что получение прибыли - цель не только иностранного, но и национального инвестора). В целом сложилось три основных подхода к национально-правовому регулированию иностранных инвестиций: в странах с развитой рыночной экономикой (США, Германия, Великобритания, Франция, Австрия и др.) специальных законов об иностранных инвестициях нет: к деятельности иностранных инвесторов, применяются те же нормы и правила, что и к деятельности других субъектов гражданского оборота, т.е. нормы гражданского, торгового (коммерческого) законодательства и других отраслей национального законодательства. Вместе с тем, существуют определенные ограничения в деятельности иностранных инвесторов. Как правило, это проявляется в установлении перечня отраслей экономики, участие в которых нежелательно или ограничено, а также в установлении специальной процедуры получения разрешения иностранным инвестором для осуществления деятельности на территории этого государства. В частности, в США существует 4 группы федеральных ограничений: 1) эффективное запрещение (применяется в таких областях как энергетика, федеральная земля, горнодобывающая промышленность, разработка полезных ископаемых, морской транспорт и оборона); 2) запрещение, основанное на принципе взаимности, в отношении тех иностранцев, чьи страны применяют этот принцип в отношении граждан США (применяется в таких областях, как аренда федеральной земли, разработка месторождений полезных ископаемых, их транспортировка, банковское дело, ценные бумаги и страхование); 3) ограничения на владение акциями (в воздушном транспорте - до 25% акций с правом голоса; в прибрежном и речном пароходстве - до 25%; в средствах связи и радио-телекоммуникации - до 25%; телефон/телеграф - до 25%; спутниковая связь - до 20%; в рыболовстве - до 49%); 4) ограничения на участие в управлении предписывают иностранцев к определенному проценту служащих или определенному числу членов в директорате в некоторых секторах экономики (например, в пароходстве основными партнерами товарищества должны быть граждане США, а иностранцы не должны превышать 10% экипажа, также установлен минимальный кворум в совете директоров в воздушном транспорте и банковском деле)1. В Австрии запрещены иностранные инвестиции в аудиторские и юридические компании; деятельность иностранных инвесторов на транспорте, в добывающей и энергетической промышленности возможна только после получения лицензии и только в форме смешанных компаний2. Во Франции иностранный инвестор не может инвестировать в энергетику, оборонную промышленность, а также отрасли, при вложении капитала в которые иностранные инвесторы могут причинить вред публичному порядку, здоровью и безопасности3. _______________ 1 Жапарбекова С.А. Законодательство США об иностранных инвестициях // Мир закона. - 2000. - № 6. - С. 14. 2 Булатов A.C. Вывоз капитала: своя компания за рубежом: Пособие для предпринимателей. - М.: Издательство «Бек», 1996. - С. 232. 3 Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 176.
Что касается разрешительного порядка для совершения иностранными инвесторами сделок, то он применяется в США, Испании, Франции и в ряде других стран. Закон о прямых иностранных инвестициях 1990 года предусматривает регулярное рассмотрение Конгрессом США отчетов о деятельности в США предприятий с иностранными инвестициями4. Поправка Эксона - Флорио 1988 года к Закону «О защите производства» от 1950 года (Exxon - Florio provision) предоставляет органам власти США и отдельных штатов право контролировать инвестиции в областях, затрагивающих национальные интересы США, или по иным соображениям национальной безопасности. Данный акт обязывает иностранного инвестора уведомить о своих намерениях Комитет по иностранными инвестициям (CFIUS), членами которого являются представители 12 экономического и силового блоков, под председательством Министра финансов США, может проверить любую сделку на любой стадии, и при угрозе национальной безопасности президент ее аннулирует5. В Англии прямые иностранные инвестиции допускаются на основании индивидуального разрешения Банка Англии в соответствии с Законом о валютном регулировании6. В Италии предварительное разрешение необходимо иностранному инвестору для деятельности в страховании, банковском деле, на авиационном и морском транспорте7. _______________ 4 Шумилов В.П. Международное финансовое право: Учебник. - М.: Международные отношения, 2005. - С. 311. 5 Иностранный капитал высекут и отфильтруют // Экономика и время. - Санкт-Петербург, 2006. - 12 апреля. - № 13 (599). - С. 1. 6 Вознесенская H.H. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества. - М.: Наука, 1986. - С. 115. 7 Булатов A.C. Вывоз капитала: своя компания за рубежом: Пособие для предпринимателей. - М.: Издательство «Бек», 1996. - С. 227.
В странах с переходной экономикой, а также в отдельных странах с уже устоявшейся рыночной экономикой на начальных этапах принимаются законодательные акты об иностранных инвестициях, но затем в процессе развития отменяются вовсе или заменяются инвестиционными законами, устанавливающими единый правовой режим для иностранных и национальных инвестиций. Например, в Канаде в 1973 году был принят Закон об иностранных инвестициях, который в 1985 году был заменен Законом об инвестициях в Канаде8. Подробное регулирование правового режима иностранных инвестиций имеется в тех государствах (Польша, Венгрия и др.), которые проводят активную политику привлечения иностранного капитала и использования его для решения задач экономического развития своих стран9. В отличие от РК и других постсоветских стран, в КНР инвестиционное законодательство еще не сформировалось - есть отдельные акты, которые регулируют деятельность инвесторов, в том числе и иностранных, но единый законодательный акт в этой области еще не принят. При этом примечательно, что в КНР нет и Гражданского кодекса, задача разработки которого ставилась еще в середине прошлого века, но, несмотря на то, что было подготовлено несколько проектов ГК в 80-е годы XX в., вместо ГК в 1986 году были приняты и в 1987 году вступили в силу Общие положения гражданского права (далее - ОПГП). Данный акт регулирует гражданские отношения (ст. 2); определяет метод их регулирования (ст.ст. 2, 3); устанавливает, кто является субъектами гражданского права и каков их правовой статус (ст.ст. 1, 2, разделы II, III); определяет понятие и признаки юридического лица (ст.ст. 36-53); определяет понятие и содержание права собственности (ст. 71); устанавливает правовые формы реализации права государственной и коллективной собственности (ст.ст. 80-82); определяет, что такое обязательство, как оно возникает и каким образом должно исполняться (ст.ст. 84-93)10. Инвестиционные отношения с иностранным элементом в КНР регулируются тремя основными законами: Законом КНР «О совместных предприятиях с иностранным капиталом»11; Законом КНР «О предприятиях с иностранным капиталом»12 и Законом КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала»13. Наряду с этим, в систему инвестиционного законодательства КНР входят такие акты, как Закон КНР «О совместных акционерных предприятиях» от 1 июля 1979 года; Закон КНР «О компаниях», Закон КНР «О предприятиях со 100%-м иностранным капиталом» от 12 апреля 1986 года; Временные правила создания совместных внешнеторговых компаний в КНР 2003 года, Правила деятельности представительств зарубежных юридических фирм в КНР, Положение «О порядке регистрации в КНР инвестиционных проектов» и другие. _______________ 8 Актуальные проблемы практического применения законодательства Республики Казахстан. - Алматы: Salans, 2004. - С. 30-32. 9 Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Международные отношения, 1994. - С. 181. 10 Подробнее см. об этом: http://observer.materik.ru/. 11 Закон КНР «О совместных предприятиях с иностранным капиталом» принят 2-й сессией Всекитайского Собрания Народных Представителей пятого созыва 1 июля 1979 года; пересмотрен в соответствии с Решением «О пересмотре Закона Китайской Народной Республики о совместных предприятиях с китайским и иностранным капиталом» 3-й сессии ВСНП седьмого созыва 4 апреля 1990 года. 12 Принят 12 апреля 1986 года на 18-й сессии Всекитайского Собрания Народных Представителей девятого созыва 31 октября 2000 года. 13 Принят 2-й сессией Всекитайского собрания народных представителей 5-го созыва 1 июля 1979 года; изменен в соответствии с Решением «О внесении изменений в Закон КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» 3-й сессии ВСНП 7-го созыва 4 апреля 1990 года; изменен в соответствии с Решением «О внесении изменений в Закон КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала» 4-й сессии ВСНП 9-го созыва 15 марта 2001 года.
Помимо отсутствия специального инвестиционного закона, к числу недостатков современного состояния китайского законодательства можно отнести следующие: 1) отсутствие четкого указания на то, каким именно является применяемый режим иностранного инвестирования (национальный режим и/ или режим наибольшего благоприятствования); 2) отсутствие гарантий для иностранных инвесторов (за исключением международных соглашений, заключенных КНР с другими государствами в области защиты и поддержки инвестиций, ни в одном акте КНР не закреплены гарантии осуществления иностранных инвестиций на территории КНР); 3) повышенные требования к иностранным инвесторам (в вопросах регистрации, отчетности, ведения бухгалтерского учета, осуществления валютных и финансовых операций и т.д.). В целях стимулирования привлечения иностранных инвестиций в экономику своей страны, Министерство торговли КНР объявило, что те иностранные компании, объем зарегистрированного капитала которых составляет 100 млн. долларов США или меньше, смогут получить одобрение на свою деятельность со стороны главных коммерческих ведомств на уровне провинций14. Министерство торговли КНР также заявило о том, что будет поощрять иностранных инвесторов, осуществляющих деятельность с применением новых технологий, инноваций, ноу-хау, позволяющим обеспечить сбережение энергии и повышение энергоэффективности производства, с применением безотходных и малоотходных технологий в целях охраны окружающей природной среды и т.п. _______________ 14 Фархутдинов И.З. Китай и Россия: через взаимные инвестиции к национальному благополучию (опыт национально-правового регулирования для евразийской интеграции) // http://www.eurasialaw.ru/.
19 января 2015 года Министерство торговли КНР презентовало проект Закона КНР «Об иностранных инвестициях», который состоит из 11 глав: 1) Общие положения; 2) Иностранные инвесторы и иностранные инвестиции; 3) Управление доступом; 4) Обзор национальной безопасности; 5) Информационное сообщение; 6) Содействие инвестициям; 7) Защита инвестиций; 8) Процесс координации и обжалования; 9) Контроль и инспекция; 10) Юридическая ответственность; 11) Дополнительные положения. В целом, следует отметить, что данный проект Закона КНР об иностранных инвестициях является весьма обширным, поскольку содержит 170 статей (например, в ранее действовавшем Законе РК об инвестициях было всего 24 статьи). В развивающихся странах (страны Африки, Латинской Америки, Азии) существует специальное законодательство об иностранных инвестициях (включающее Кодексы об иностранных инвестициях или законы об иностранных инвестициях и иные инвестиционные законы)15. Всего в мире принято более 40 инвестиционных кодексов, из них в Африке - 26, в Азии - 9, в Латинской Америке и странах Карибского бассейна - 716. В принципе, несмотря на существенные различия в правовом регулировании иностранных инвестиций в государствах с развитой экономикой и в развивающихся государствах, есть и общие черты, проявляющиеся в установлении разрешительного порядка при осуществлении иностранных инвестиций (например, в Египте в соответствии с Законом 1974 года об арабских и иностранных капиталовложениях и свободных зонах уполномоченный государственный орган дает разрешение на осуществление иностранных инвестиций; в Индии иностранные инвесторы обязаны подать заявку для осуществления иностранных инвестиций в секретариат при Министерстве промышленности17), это означает, что государства, принимающие иностранные инвестиции, независимо от уровня своего развития не всегда бывают готовы отказаться от контроля за иностранными капиталовложениями даже в ущерб своим экономическим интересам (хотя практике известны и другие случаи, когда государства-реципиенты поступались своими интересами в угоду транснациональным корпорациям). _______________ 15 Богатырев А.Г. Инвестиционное право. - М.: Российское право, 1992. - С. 83-85; Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. - М.: Издательство БЕК, 1996. - С. 13-23; Доронина Н. Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. - М.: Финстатинформ, 1993. - С. 3-35; и др. 16 Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 158. 17 Лисица В.Н. Правовое регулирование иностранных инвестиций: проблемы теории и практики. - Новосибирск: Рос. Акад. наук, Ин-т философии и права, 2007. - С. 193-194.
В целом, международный опыт свидетельствует о том, что принятие специальных законов в области иностранных инвестиций, обусловлено стремлением привлечь иностранные инвестиции в экономику страны путем создания благоприятного климата и льготного режима для иностранных инвестиций. По мере экономического развития отпадает необходимость в создании особых условий для иностранных инвестиций, и специальные законы в этой области подлежат отмене. Следовательно, можно выявить общую тенденцию в развитии национального законодательства об иностранных инвестициях различных стран - в результате последовательно проводимой инвестиционной политики, приводящей к росту экономики и повышению благосостояния населения, происходит процесс стирания различий между правовыми режимами иностранных и национальных инвестиций. В свою очередь, это приводит к тому, что специальное регулирование в области иностранных инвестиций заменяется общим регулированием, которое обеспечивается национальным законодательством (инвестиционным, гражданским, торговым и т.п.). В странах СНГ становление инвестиционного законодательства началось еще в период существования СССР и захватило процесс распада Союза и образования независимых и суверенных государств. Законы «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» от 10 декабря 1990 года18 и «Основы законодательства Союза ССР об иностранных инвестициях» от 5 июля 1991 года предоставили республикам право применять свое законодательство об инвестиционной деятельности и об иностранных инвестициях, если оно не противоречило союзной конституции и действующему законодательству (в советском государстве, несмотря на федеративное государственное устройство, нормы союзных законов воспроизводились в республиканских законах без каких-либо изменений). В Казахской ССР Закон об иностранных инвестициях был принят 7 декабря 1990 года19 , а Закон об инвестиционной деятельности 10 июня 1991 года20; в РСФСР Закон об инвестиционной деятельности был принят 26 июня 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 4 июля 1991 года; в Белорусской ССР - Закон об инвестиционной деятельности - 29 мая 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 14 ноября 1991 года; в Украине - Закон о защите иностранных инвестиций - 10 сентября 1991 года, Закон об инвестиционной деятельности - 18 сентября 1991 года, а Закон об иностранных инвестициях - 13 марта 1992 года и т.д. Здесь следует особо подчеркнуть тот факт, что Закон Казахской ССР об иностранных инвестициях был принят за семь месяцев до принятия Основ законодательства об иностранных инвестициях и является первым законодательным актом в этой области (только Закон Литовской Республики об иностранных инвестициях был принят 29 декабря 1990 года21 и аналогичный Закон РСФСР - на один день раньше общесоюзного Закона, а остальные Законы бывших союзных республик - уже после введения в действие Основ). В Законе Казахской ССР об иностранных инвестициях нашли отражение положения Закона «О собственности в СССР» от 6 марта 1990 года, Указа Президента СССР «Об иностранных инвестициях в СССР» от 26 октября 1990 года22 и впервые среди союзных республик было заявлено о переходе от экономики закрытого типа к рыночным отношениям и о готовности республики участвовать в международных инвестиционных отношениях. _______________ 18 Закон СССР от 10 декабря 1990 года «Основы законодательства об инвестиционной деятельности в СССР» // Ведомости Верховного Совета СССР. - 1990. - № 51. - Ст. 1109. 19 Закон КазССР от 07 декабря 1990 года № 383-ХII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1990. - № 50. - Ст. 473. (Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 27.12.1994 г. № 267-ХIII); от 07 декабря 1990 года № 383- XII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1990. - № 50. - Ст. 473 (Утратил силу в соответствии с постановлением Верховного Совета РК от 27.12.1994 г. № 267-ХIII). 20 Закон Казахской ССР от 10 июня 1991 года № 653-ХII «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1991. - № 24. -Ст. 280. (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 г. № 76-I); Закон Казахской ССР от 10 июня 1991 года № 653- XII «Об инвестиционной деятельности в Казахской ССР» // Ведомости Верховного Совета Казахской ССР. - 1991. - № 24. - Ст. 280 (Утратил силу в соответствии с Законом РК от 28.02.1997 г. № 76-I). 21 Закон Литовской Республики от 29 декабря 1990 года № 1-906 «Об иностранных инвестициях в Литовской Республике» // Ведомости Верховного Совета и Правительства Литовской Республики. - 1991. - № 2. - Ст. 38. 22 Указ Президента СССР от 26 октября 1990 года «Об иностранных инвестициях в СССР» // Собрание постановлений Правительства СССР. - 1990. - Отд. 1. - № 8. - Ст. 35.
Характеризуя основные положения первых законов об иностранных инвестициях бывших союзных республик, вставших на путь обретения независимости, можно отметить то, что они носили в большей степени декларативный характер и немногим отличались друг от друга, но в их принятии были и позитивные моменты: во-первых, это были акты, законодательно закрепившие уже сложившиеся в республиках отношения с участием иностранных инвесторов; во-вторых, эти законодательные акты определяли порядок привлечения иностранных инвестиций в национальную экономику и, в целом, способствовали притоку иностранного капитала; в-третьих, впервые иностранным инвесторам предоставлялись гарантии осуществления ими деятельности (в отличие, например, от законодательных актов 20-х годов, когда советское государство допускало привлечение иностранного капитала, но не брало на себя никаких обязательств по его безопасности и сохранности. Проведенная двойная национализация иностранной частной собственности сначала в 1917 году, а затем после НЭПа, была хорошо известна за рубежом и не внушала особого доверия к постсоветским государствам. Целый ряд достаточно известных и действующих в наше время зарубежных фирм (швейцарские фирмы «Сандоз», «Хофман-ля-Рош», французская «Креди Лионе» и другие) в 1920-1940 годах лишились своей собственности в СССР без какой-либо компенсации, кроме того, досрочное расторжение в 30-х годах прошлого столетия концессионных соглашений с такими компаниями как «Лена-Голдфилдс», «Тетюхе Майнинг корпорейшн» привело к возбуждению арбитражных и судебных дел, окончившихся безрезультатно для иностранных инвесторов)23. Поэтому включение раздела, посвященного гарантиям иностранным инвестициям, увеличило интерес со стороны потенциальных инвесторов и существенно повлияло на их активность). _______________ 23 Баратова М.А. Инвестиционные споры: понятие, виды, способы разрешения // Законодательство. - 1998. - № 4. - С. 66-67.
В середине 90-х годов начался новый период в развитии инвестиционного законодательства стран СНГ, который был обусловлен необходимостью предоставления иностранным инвесторам дополнительных гарантий и льгот, что проявилось в принятии новых законов об иностранных инвестициях либо во внесении существенных изменений и дополнений в действующие законы. По первому пути пошли Республика Узбекистан (5 мая 1994 года был принят Закон об иностранных инвестициях и гарантиях деятельности иностранных инвесторов); Республика Армения (31 июля 1994 года был принят новый Закон об иностранных инвестициях); Республика Казахстан (27 декабря 1994 года был принят новый Закон об иностранных инвестициях), и др., а по второму - Российская Федерация и ряд других стран СНГ. Закон Республики Казахстан «Об иностранных инвестициях» от 27 декабря 1994 года содержал нормы, закреплявшие предоставление национального режима и режима наибольшего благоприятствования иностранным инвестициям; целого комплекса гарантий, предоставляемых иностранным инвестициям (от изменения законодательства, от экспроприации, от незаконных действий государственных органов и должностных лиц и др.); а также возможность установления дополнительных льгот для иностранных инвестиций в приоритетных секторах экономики и социальной сфере (ст. ст. 4-13)24. В конце 90-х годов XX в. начался процессе переосмысления инвестиционной политики в странах СНГ: от принципа «иностранные инвестиции любой ценой» перешли к принципу избирательной поддержки иностранных инвестиций - только прямых иностранных инвестиций (или инвестиций в форме капитальных вложений), при этом в ряде случаев -прямых инвестиций в отдельных секторах экономики (получивших название приоритетных). В Республике Казахстан 28 февраля 1997 года был принят Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций»25, которым определялись такие основные задачи, как: внедрение новых технологий, передовой техники и ноу-хау; насыщение внутреннего рынка высококачественными товарами и услугами; государственная поддержка и стимулирование отечественных производителей; развитие экспортоориентированных и импортозамещающих производств; создание новых рабочих мест: улучшение окружающей природной среды; и т.п. Значимость Закона о государственной поддержке прямых инвестиций состоит в том, что инвестиционное законодательство РК перешло на качественно новую ступень в своем развитии: до принятия Закона о прямых инвестициях, инвестиционная политика государства была направлена на увеличение иностранных инвестиций и создание для них правового режима более чем благоприятного. В конечном счете, эффективность иностранных инвестиций была минимальной, вследствие того, что, в основном, они вкладывались в недропользование, что не могло оказать ощутимого влияния на развитие экономики страны и приводило только к усилению экспансии недр иностранными инвесторами. Как следствие, наряду с принятием Закона о прямых инвестициях, были внесены серьезные изменения и дополнения в текст Закона об иностранных инвестициях. Среди причин, послуживших основанием для этого, можно назвать имевшие место на тот момент многомиллионные убытки, понесенные государством, по договорам, заключенным национальными инвесторами с иностранными инвесторами под правительственные гарантии в силу нарушения договорных обязательств казахстанской стороной.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
Содержание ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯДиденко А. Вызовы времени: условия гражданско-правовой ответственностиВитрянский В. Ответственность за нарушение обязательствСергеев А. Правовая природа компенсации за нарушение исключительного авторского праваАлимбеков М. Пределы конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики КазахстанБеляневич Е. Об освобождении субъекта хозяйствования от ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательствГонгало Б. Защита гражданских прав: основные понятияБелых В. Убытки как средство защиты по праву Англии и РоссииМороз С. Актуальные вопросы защиты прав инвесторовИльясова К. Объекты государственной регистрации в правовом кадастреИсмаилов Ш. Гражданско-правовая ответственность по законодательству ТаджикистанаМэггс П. Бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом в американском правеСпасибо-Фатеева И. Контуры гражданско-правовой ответственности: обзорный критический анализЩенникова Л. Об институте гражданско-правовой ответственности нотариуса в системе нотариата латинского типаКамышанский В. Следование права залога при трансформации материально-правовой формы предмета залога применительно к процедуре банкротстваТелюкина М. Конкурсная ответственность должника и иных субъектов в российском правеЛебедев К. К вопросу о принципе полного возмещения убытковШепель Т. Является ли недобросовестное поведение при проведении переговоров о заключении договора правонарушением?Рузакова О. Тенденции развития российского законодательства об охране интеллектуальной собственности в условиях международной интеграцииСамарходжаев Б. Некоторые вопросы внешнеэкономической деятельности в республике УзбекистанРостен К. Средства правовой защиты в случае нарушения договора в Соединенных ШтатахКаудыров Т. Правовая охрана интеллектуальной собственности в Казахстане - четверть века развитияМихеева Л. Парадоксы закона о торговле: соотношение с гражданским законодательством РоссииСумида М. О первом условии теории эквивалентности (на примере судебного решения по делу «Maxcalcitol»)Абжанов Д. Об ответственности банка - заимодателя по договору банковского займаНестерова Е. Совершенствование норм о договорной ответственности на основе положений английского права и модельных правил европейского частного праваГалинская Ю. Способы обеспечения исполнения обязательства в Гражданском кодексе Чешской РеспубликиМинаева Т., Барнвел С. Обзор контрактного права Англии |