Если предмет залога выбыл из обладания залогодателя, при истребовании этого имущества залогодержателем незаконным должно быть признано такое владение этим предметом со стороны третьего лица, которое является незаконным по отношению к собственнику (залогодателю), а также такое, которое не нарушает прав залогодателя на заложенное имущество, но является нарушением имеющегося у залогодержателя права залога. Это означает, что если право залога исключает для залогодателя возможность продать или передать кому-либо заложенное имущество (см., например, пункт 2 статьи 315 ГК), но собственник такого имущества тем не менее в течение действия залога, запрещающего отчуждение без согласия залогодержателя, это сделает, владение этим имуществом со стороны третьего лица - приобретателя должно быть признано по отношению к залогодержателю незаконным. В отношении условий виндикации, предусмотренных статьями 261-263 ГК, залогодержатель, истребующий заложенное имущество на основании статей 316 и 265 ГК, должен рассматриваться как собственник истребуемого имущества или в соответствующих случаях, как организация, имеющая право хозяйственного ведения этим имуществом. Истребование заложенного имущества залогодержателем на основании статей 316 и 265 ГК должно быть направлено на восстановление положения, существовавшего до перехода предмета залога в чужое незаконное владение. В результате устранения этого нарушения - прекращения незаконного владения - залогодержатель не может приобрести больше прав на заложенное имущество, чем он имел до такого нарушения. Поэтому, если предмет залога по условиям залога не подлежащий передаче залогодержателю, выбыл из владения залогодателя, требования залогодержателя могут быть направлены только лишь на восстановление владения этим имуществом со стороны залогодателя. Согласно пункту 2 статьи 316 ГК, залогодержатель, которому по условиям договора о залоге передан предмет залога и предоставлено право пользования заложенным имуществом, вправе требовать на основании статей 265 и 264 ГК устранения и таких нарушений его прав на переданный ему предмет залога, которые не связаны с лишением его владения этим предметом. Залогодержатель вправе требовать устранения подобных нарушений и от собственника имущества (залогодателя). Это правило применимо, однако, лишь тогда, когда права залогодержателя, предоставленные ему как субъекту залогового правоотношения, недостаточны для устранения указанных нарушений. Хотя в пункте 2 статьи 316 Республики Казахстан говорится только о залогодержателе, которому передан предмет залога и предоставлено право пользования заложенным имуществом, аналогичное право должно быть признано и за залогодержателем, которому передан предмет залога, но не предоставлено право пользования предметом залога.
§5. Реализация прав залогодержателя Основания обращения взыскания на заложенное имущество. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства является основанием реализации права залога, в которое входит также право и на получение удовлетворения по основному обязательству из стоимости заложенного имущества. Право залогодателя на обращение взыскания на заложенное имущество не зависит от каких-либо иных обстоятельств, кроме как неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства, и не зависит от того, умышленно или неумышленно должник не исполняет требований кредитора по основному обязательству. Это право предоставляется залогодержателю и в случаях, когда залогодатель не является должником по обеспечиваемой сделке (вещное поручительство). Следовательно, вещный поручитель несет солидарную, а не субсидиарную, ответственность стоимостью заложенного имущества перед залогодержателем наравне с должником, и залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество вещного поручителя независимо от того, имеются ли денежные средства или иное имущество, достаточное для удовлетворения требований залогодержателя-кредитора по основному обязательству, у должника. Аналогичное право на обращение взыскания вне зависимости от наличия или отсутствия денежных средств либо иного имущества у должника имеет залогодержатель и в случаях, когда залогодателем является должник по обеспечиваемому обязательству. При этом право залога не обязывает обращать взыскание на заложенное имущество и предоставляет ему возможность выбора способов удовлетворения своих требований из стоимости заложенного имущества или иных источников, например, за счет предъявления иска и обращения взыскания на денежные средства должника. В целях защиты интересов залогодателя при несоразмерности требований залогодержателя, в частности, крайней незначительности допущенного залогодателем нарушения или значительного превышения стоимости заложенного имущества требований залогодержателя-кредитора по обеспечиваемому обязательству, при судебном порядке реализации права залога в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано. Порядок обращения взыскания на предмет залога. Для удовлетворения требований залогодержателя по основному обеспечиваемому обязательству из стоимости заложенного имущества оно должно быть реализовано. Осуществление реализации заложенного имущества, по общему правилу, производится в судебном порядке. Она производится по иску залогодержателя на основании решения суда или третейского суда в порядке, установленном для исполнения судебных решений (см., например, ст. 236 ГПК). Возможность производства реализации в ином, внесудебном порядке может быть установлена договором или законодательным актом. В любом случае при проведении реализации заложенного имущества во внесудебном принудительном порядка необходимо проведение публичных торгов (аукциона) с соблюдением требований, установленных пунктами 2-7 статьи 319 ГК и статьями 24-36 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества». Необходимо при этом иметь в виду, что право на внесудебную реализацию, предусмотренное договором, не означает обязанность, и залогодержатель также вправе обращаться в судебные органы с исковыми требованиями для судебного порядка реализации предмета залога. Право на внесудебную реализацию предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду, имеет банк-залогодержатель. Необходимо отметить, что право банка-залогодержателя не означает его обязанность по реализации предмета залога, обеспечивающего денежную ссуду, только во внесудебном порядке. Банк, как и любой иной залогодержатель, имеет право для обращения в суд на общих основаниях для судебной реализации заложенного имущества, что имеет место в ряде случаев, когда должник препятствует реализации заложенного имущества, а также в любых иных ситуациях. К тому же, в соответствии с пунктом 3 статьи 25 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества», установлены случаи, когда не допускается удовлетворение требований во внесудебном порядке любых залогодержателей, в том числе требований банков-залогодержателей по удовлетворению требований по денежным ссудам. Реализация заложенного имущества. Статьей 319 ГК установлены общие правила реализации заложенного имущества в порядке, установленном процессуальным (исполнительным) законодательством, а также основное требование к процедуре - реализация заложенного имущества с публичных торгов. Иной, чем предусмотренный в процессуальном (исполнительном) законодательстве, порядок реализации заложенного имущества может быть установлен законодательными актами при соблюдении публичного характера процедуры реализации. В частности, главой 4 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» установлены правила и процедура (порядок) реализации предметов ипотеки в случае неисполнения должником основного обязательства как в судебном, так и внесудебном порядке. Пунктом вторым статьи 319 ГК предусмотрено применение правил и процедуры реализации ипотеки в принудительном внесудебном порядке, установленных Указом «Об ипотеке недвижимого имущества», к реализации заложенного имущества при исполнении других видов залога. Исключением из этого могут быть только случаи, когда Гражданским кодексом Республики Казахстан установлены правила и процедуры для реализации заложенного имущества во внесудебном принудительном порядке, отличающиеся от правил и процедур реализации ипотеки. Положения же Указа «Об ипотеке недвижимого имущества», не имеющие отражения в Гражданском кодексе Республики Казахстан, например, содержащейся в статье 36 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества» порядок распределения выручки, должны применяться и при исполнении реализации в принудительном внесудебном порядке заложенного имущества других видов залога, не являющихся ипотекой недвижимого имущества. В то же время, порядок назначения доверенного лица и процедуры, выполняемые им, при реализации заложенного имущества по иным, чем ипотека недвижимости, видам залога должны регулироваться правилами статьи 320 ГК. При реализации заложенного имущества в судебном порядке суд вправе при принятии решения об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка является льготным сроком для должника по основному обязательству для исполнения основного обязательства и предотвращения реализации предмета залога (отчуждения имущества от залогодателя). Но, в то же время, отсрочка не приостанавливает действия требований кредитора-залогодержателя и обязанностей должника по основному обеспечиваемому обязательству. В торгах имеют право принимать участие любые юридические лица и граждане, включая залогодателя и залогодержателя. Говоря об участии залогодателя в проводимых торгах по реализации заложенного имущества, логичней было бы говорить только о вещном поручителе - залогодателе, не являющемся должником по основному обязательству, так как на практике обращение взыскания на заложенное имущество имеет место после предпринятия всех мер залогодержателем по удовлетворению своих требований за счет денежных средств должника. Но с учетом права залогодержателя на обращение взыскания на заложенное имущество вне зависимости от наличия или отсутствия денежных средств должника, даже в случае, когда последний является залогодателем, вполне допустимо его участие в торгах. При этом и должник по основному обязательству, и залогодатель-вещный поручитель всегда вправе до продажи заложенного имущества исполнить основное обязательство и прекратить обращение взыскания на предметы залога (см. пункт 7 статьи 319 ГК). Залогодержатель вправе принимать участие в торгах, что порой выгодней для него, чем обращение заложенного имущества в свою собственность по его текущей оценочной стоимости ввиду сложности ее определения. Пунктом 4 статьи 319 ГК также предусматривается судьба гарантийных взносов, если внесение гарантийных взносов предусматривается правилами проведения торгов по реализации заложенного имущества. При этом право требовать внесения гарантийных взносов принадлежит суду - в случаях реализация заложенного имущества в судебном порядке, или доверенному лицу - в случаях реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке. Гарантийные взносы участников, не выигравшие торги, подлежат возврату. Гарантийный взнос участника, выигравшего торги, не возвращается и засчитывается в счет конечной цены при ее окончательной оплате. В случае, если участник, выигравший торги, не оплатит конечную сумму, гарантийный взнос не возвращается и остается в распоряжении суда или доверенного лица и может быть, аналогично использованию стоимости от реализации заложенного имущества, направлен на покрытие издержек и расходов по проведению торгов, оплату основного обязательства, обеспеченного залогом, на оплату просроченных обязательств, обеспеченных вторичными залогами и перезалогами, иных обременений заложенного имущества в порядке очередности, установленном законодательными актами, а также может быть возвращен залогодателю при превышении стоимости реализованного имущества над требованиями залогодержателя - кредитора по основному обязательству. При реализации заложенного имущества вырученная сумма часто не совпадает с требованиями кредитора по основному обеспечиваемому обязательству. Это происходит по ряду причин, и разница может быть как в сторону превышения, так и недостижения суммы обязательств должника требований кредитора. Так как, как правило, сумма оценки меньше действительной стоимости заложенного имущества (см. комментарий к статье 307 ГК), вырученная сумма может быть больше требований кредитора, и в этом случае залогодержатель обязан немедленно возвратить залогодателю разницу. Но в связи с тем, что залог обеспечивает, помимо основной суммы по обеспечиваемому обязательства и процентов по ней, также и требования залогодержателя по возмещению убытков, причиненных просрочкой исполнения, неустойки (штрафа, пени), необходимых издержек по содержанию заложенного имущества, а также возмещение расходов по взысканию (см. статью 302 ГК), вырученная сумма на практике часто недостаточна для покрытия требований залогодержателя. В этом случае, по общим правилам, залогодержатель имеет право получить недостающуюся сумму из стоимости прочего имущества должника, являющегося залогодателем, не пользуясь преимущественным правом, основанном на залоге. В случае, если залогодатель не является должником по основному обязательству, его обязательства прекращаются с реализацией заложенного имущества и получением удовлетворения залогодержателем своих требований из стоимости предметов залога даже в случае недостаточности вырученной суммы для полного удовлетворения требований. К залогодателю переходят права требования кредитора к должнику по основному обеспечиваемому обязательству в пределах исполненной им части (см. статью 344 ГК). Кредитор при этом также имеет право обращения взыскания на имущество только должника на общих основаниях, без преимуществ перед другими кредиторами последнего. Право залогодержателя на обращение взыскания на имущество должника в случае недостаточности вырученной суммы от реализации предмета залога может быть ограничено договором или законодательным актом. Ограничение такого права законодательными актами, в частности, предусмотрено при реализации заложенного имущества ломбардом (см. пункт 5 статьи 328 ГК), а также при ипотеке недвижимого имущества в случае продажи заложенного имущества с торгов во внесудебном порядке по цене ниже суммы основного требования, а также при переходе заложенного имущества в собственность залогодержателя, влекущие прекращение основного обязательства (см. пункт 3 статьи 33, статья 37 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»). Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом (вещный поручитель), вправе в любое время до момента продажи предмета залога исполнить требования кредитора по обеспечиваемой основной сделке в целом или в той ее части, которая была просрочена, что влечет прекращение обеспеченного залогом обязательства и, сооответственно, прекращение права залога (см. статью 322 ГК). Прекращение права залога является основанием для прекращения обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации. Правила, содержащиеся в пункте 7 статьи 319 ГК, усилены императивным положением, не допускающим ограничения этого права должника и залогодателя-вещного поручителя соглашением сторон договора о залоге под страхом недействительности подобного соглашения. Реализация заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке. Залогодержатель вправе самостоятельно принимать решение о реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке без обращения в судебные органы в случаях, когда это предусмотрено договором о залоге, Гражданским кодексом Республики Казахстан или законодательными актами (см. пункт 2 статьи 318 ГК). Но в то же время он не вправе самостоятельно проводить торги и обязан для их проведения назначить доверенное лицо - любое юридическое лицо или любого гражданина, уполномоченное залогодержателем на реализацию заложенного имущества, а также получение и распределение денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества. Несмотря на то, что в пункте 1 статьи 320 ГК говорится только о доверенности, необходимо иметь в виду возможность уполномочия доверенного лица и на основании договора о коммерческом представительстве, содержащем указания на полномочия представителя, аналогичные полномочиям доверенного лица. На практике, как правило, банки и иные залогодержатели пользуются специальными организациями для реализации залогового имущества и заключают договор о коммерческом представительстве с этой организацией для реализации залогового имущества и выступления ее в качестве доверенного лица по различным договорам о залоге. Доверенное лицо назначается залогодержателем в случае нарушения обязательства, обеспеченного залогом. При ипотеке недвижимого имущества имеются особенности назначения доверенного лица - оно может быть назначено и при непосредственном заключении договора о залоге соглашением сторон, в случае если доверенное лицо ипотечным договором не назначено, оно назначается залогодержателем (см. статью 24 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»). До проведения торгов доверенное лицо обязано произвести определенные процедуры, предписанные законодательством. При ипотеке недвижимого имущества подобные процедуры имеют ряд существенных особенностей. Так, доверенное лицо обязано уведомить залогодателя о невыполнении им обязательств по обеспечиваемому обязательству. В случае, если договор о залоге был зарегистрирован в каком-либо органе, подобное уведомления также подлежит регистрации. При неудовлетворении требований по основному обеспечиваемому обязательству по прошествии двух месяцев с момента отправки доверенным лицом уведомления залогодателю, доверенное лицо обязано составить уведомление залогодателю о проведении реализации заложенного имущества на торгах. В случае, если договор о залоге был зарегистрирован в каком-либо органе, уведомление о проведении торгов также подлежит регистрации. Уведомление о проведении торгов должно быть вручено залогодателю. Вручением залогодателю является и отправка заказной корреспонденцией уведомления залогодателю по месту жительства гражданина (см. статью 16 ГК) или месту нахождения юридического лица (см. статью 39 ГК). Доверенное лицо обязано также опубликовать объявление о торгах в местной печати с указанием о времени и месте проведения торгов. При ипотеке недвижимого имущества и реализации заложенного имущества в принудительном внесудебном порядке Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» обязанности доверенного лица регламентированы более детально, чем это предусмотрено статьей 320 ГК, имеются особенности в процедуре подготовки торгов (см. статью 25 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»), а также установлен сокращенный трехмесячный срок для оспоривания залогодателем и должником по обеспечиваемому обязательству результатов торгов по основанию несоблюдения процедуры реализации заложенного имущества, в том числе и процедуры проведения подготовки по проведению торгов доверенным лицом (см. статью 33 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества»). Досрочное исполнение обязательства, обеспеченного залогом, и обращение взыскания на заложенное имущество. Статьей 321 ГК предусмотрены случаи, когда залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, помимо оснований, предусмотренных главой 24 ГК «Изменение и расторжение договора». При этом пунктом 1 статьи 321 ГК предусмотрены ограниченные случаи, когда это право основывается на прекращении залога и ухудшении в связи с этим положения залогодержателя, который при заключении основного обязательства обеспечивал его исполнение залогом. Пункт 2 статьи 321 ГК предусматривает ограниченные случаи предоставления залогодержателю права требовать досрочного исполнения основного обеспечиваемого обязательства в иных случаях, чем гибель заложенного имущества, а также право на обращения при этом взыскания на предмет залога. В случаях, не предусмотренных статьей 321 ГК, залогодержатель не имеет каких-либо преимуществ и отличий по досрочному прекращению основного обеспечиваемого обязательства по сравнению с правами кредитора по обязательству, не обеспеченному залогом (см. статьи 401-405 ГК). Залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения основного обеспечиваемого залогом обязательства в любых случаях, когда предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге как на законных основаниях, и при этом в ряде случаев не имеет значение возможность его замены (см. статьи 324, пункт 2 статьи 314 ГК), так и на незаконных основаниях, и при этом не может быть истребован из чужого незаконного владения в соответствии со статьей 316 ГК. В этом случае договор о залоге прекращается. В случае же, если незаконно выбывшее заложенное имущество истребовано из чужого владения, возвращено в соответствии с условиями договора о залоге во владение залогодателя и право залога восстановлено, залогодержатель имеет право на досрочное исполнение основного обязательства и обращение взыскания на заложенное имущество в соответствии с пунктом 2 статьи 321 ГК. Залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства в случае нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (см. пункт 1 статьи 314 ГК). Залогодержатель имеет аналогичное право также в случае, если при повреждении или гибели предмета залога, а также при прекращении права собственности или хозяйственного ведения залогодателя на заложенное имущество по основаниям, установленным законодательными актами, кроме случаев, предусмотренных 324 ГК, залогодатель не воспользовался своим правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом (см. пункт 2 статьи 314 ГК). В случаях, предусмотренных статьей 324 ГК, залогодержатель имеет право, но не обязанность, на досрочное прекращение обеспечиваемого обязательства и при замене предмета залога, а также в случаях распространения права залога на предоставленное взамен изъятого у залогодателя имущества или приобретения права преимущественного удовлетворения требования залогодержателя из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства и при неисполнении своих требований обратить взыскание на заложенное имущество и в некоторых ограниченных случаях, когда создается угроза незаконного (не основанного на договоре о залоге или на нормах законодательства) выбытия предмета залога и возможности в связи с этим прекращения договора о залоге. Залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения в случае нарушения залогодателем правил о последующем залоге, например, нарушения залогодателем обязанности сообщать залогодержателю обо всех существующих залогах данного имущества или нарушения залогодателем запрета на последующий перезалог, установленного договором о залоге, и т.д. В этом случае залогодержатель, помимо требования возмещения убытков, причиненных ему невыполнением требований, содержащихся в статье 311 ГК, имеет право требовать досрочного исполнения обеспечиваемого обязательства и обращения взыскания для удовлетворения своих требований на предметы залога. Залогодержатель имеет аналогичное право и при оставлении во владении залогодателя предметов залога и нарушении последним обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества (см. комментарий к пункту 1 статьи 312 ГК), либо препятствовании им осуществления прав залогодержателя по контролю за наличием и состоянием предметов залога (см. пункт 2 статьи 312 ГК). Залогодержатель также вправе требовать досрочного прекращения обеспеченного обязательства и при нарушении залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом, например, отчуждении заложенного имущества без согласия залогодержателя (см. пункт 2 статьи 315, статью 316 ГК).
Статьей 303 ГК проводится классификация видов залога по двум основным критериям - по объему полномочий сторон договора о залоге и по характеру имущества, используемого в качестве предмета залога. По объему полномочий сторон договора о залоге залог делится на заклад и ипотеку. Классифицирующим основанием выделения ипотеки является предоставление залогодателю или третьему лицу при заключении договора о залоге права владения и пользования предметом залога. В соответствии с действующим законодательством под термином «ипотека» понимается не только залог недвижимого имущества, как это принято в правовых системах многих стран, но и залог любого имущества (в том числе и движимого, а также имущественных прав) с оставлением его во владении и пользовании залогодателя. Именно оставление заложенного имущества во владении и пользовании залогодателя и является классифицирующим признаком ипотеки как вида залога в соответствии с Гражданским кодексом Республики Казахстан. Предметом ипотеки может быть любое имущество - вещи и имущественные права требования, - которое может быть использовано в качестве залога (см. статью 301 ГК), кроме определенной категории имущества, правовое регулировании залога которого не допускает оставление его во владении и пользовании у залогодателя, или ипотека которого ограничена или запрещена законодательными актами. Например, не могут быть предметом ипотеки денежные средства, залог которых предполагает в силу обязательных предписаний законодательного акта (ГК) внесение их в депозит банка или нотариальной конторы. Так же не могут быть предметами ипотеки право землепользователя, являющегося государственным, в силу запрета, установленного статьей 44 Указа «О земле». По общим правилам, на отделимые плоды, полученные в ходе использования заложенного имущества, право залога распространяется только в случаях, предусмотренных договором или законодательным актом(см. статью 309 ГК). При ипотеке же отделимые плоды могут быть предметами залога только при условии, если они не становятся с момента отделения объектом прав третьего лица. Например, нельзя распространить право залога при ипотеке садового участка на урожай сада, если садовый участок находится в аренде. Ипотека недвижимости, транспортных средств и космических объектов (приравненного к недвижимым вещам имущества) подлежит регистрации в органах, осуществляющих регистрацию таких объектов. В соответствии со статьей 155 Гражданского кодекса Республики Казахстан залог недвижимости и приравненных к недвижимости вещей считаются совершенными после их регистрации, если иное не предусмотрено законодательными актами. В частности, иные последствия установлены для регистрациии сделок, не подпадающих под перечисленные в подпунктах 1-8 статьи 2 Указа «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». В случае уклонении одной из стороны от регистрации сделки залога недвижимости или транспортных средств и космических объектов регистрация может быть совершена по решению суда. Как особую разновидность ипотеки движимого имущества необходимо отметить залог товаров в обороте, появление которого вызвано экономическими интересами создания благоприятных условий для товаропроизводителей и защиты интересов потребителей, так как залог товаров в банках или у иных кредиторов задерживает их поступление на рынок. В отличие от классического вида залога, которому свойственна характерная черта вещного права - возможность истребования заложенного имущества из владения третьих лиц, а также ограничение распоряжения или замены предмета залога залогодателем без согласия залогодержателя, в случае залога товаров в обороте залогодателю предоставляется право изменять состав и натуральную форму заложенного имущества при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге, т.е. залогодателю предоставляется право отчуждения предметов залога и последующей их замены. Право замены означает, что в случае залога товаров в обороте отсутствует та степень индивидуализации заложенного имущества, которая необходима для существования вещного права. Залог распространяется на товар постольку, поскольку имущество находится у залогодателя в собственности. Отчуждаемое имущество с момента перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя престает быть предметом залога, а залогодержатель не может истребовать вещь от третьего лица. Поэтому залогодержатель при оформлении сделки по ипотеке движимого имущества должен, отнесясь с большой ответственностью к данному вопросу, решить, придать ли ей форму залога товаров в обороте (особую, нестандартную форму ипотеки), или же стандартную форму ипотеки движимого имущества (или заклада). Отличительными чертами «стандартной» и «нестандартной» форм ипотеки, как уже отмечалось ранее, будет предоставление или непредставление залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества, так как при применении формы договора ипотеки движимого имущества будут применяться общие нормы о залоге, как-то: обладание залогодержателем вещного права на заложенное имущество со всеми вытекающими последствиями, обязательное согласие залогодержателя, по общим правилам, на отчуждение заложенного имущества и т.д.. Предметами залога товаров в обороте могут быть только вещи (см. статью 327 ГК). Классифицирующим основанием выделения заклада является передача предметов залога во владение залогодержателя (заклад и приравненные к нему виды залога). Хранение при закладе может осуществляется залогодержателем или третьими лицами по соглашению с последним. Предмет залога при закладе может быть оставлен на хранении так же и у залогодателя. Примерами оставления предметов залога у залогодателя на хранение при закладе являются приравненный к закладу залог с оставлением с согласия залогодержателя залогового имущества у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, или оставление предметов залога во владении (без права пользования) залогодателя с нанесением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог). В этих случаях залогодатель, хоть и является собственником предметов залога, выступает в качестве хранителя залогового имущества без права пользования и распоряжения. Конструкцию договора хранения подтверждает и право залогодержателя истребовать предметы залога из чужого незаконного владения, в том числе и у самого залогодателя в случае нарушения им условий оставления предметов залога в его владении. Данные виды залога освобождают залогодержателя от возможных расходов по содержанию и хранению предметов залога, но содержат в себе более высокий риск по сравнению с закладом в связи с возможной недобросовестностью залогодателя, и они могут быть применены в отношениях с контрагентами, пользующимися доверием залогодержателя и репутацией платежеспособности. Так, в случае уничтожения знаков с предметов залог приобретает негласный характер, нераспознаваемый третьими лицами. И в этом случае право залога не имеет силы в отношении добросовестных возмездных приобретателей-третьих лиц (см. статью 261 ГК). Имущественные права могут быть предметом залога при условии отчуждаемости- обладание залогодателем полномочий на отчуждение принадлежащих ему имущественных прав и возможности реализации имущественных прав, являющихся предметом залога - наличие стоимости и спроса на данное имущественное право (достижимость отчуждения). При рассмотрении данного вопроса необходимо отметить, что в качестве предмета залога могут применяться как имущественные права требования (право получения денежных средств по договору поставки, купли - продажи, векселю и т.д.), так и вещные права (право аренды, право землепользования и т.д.). Мало того, право залога, в частности, ипотечное право, в соответствии со статьей 17 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества», само может быть предметом залога, образуя при этом сложную конструкцию перезалога залогового права. Залог прав на земельный участок (залог права собственности на земельный участок или залог права землепользования) допускается в пределах и на условиях, установленных земельным законодательством, в частности, Указом «О земле», а также принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами. Право на иные природные ресурсы (право природопользования, право недропользования, право водопользования, право лесопользования и т.д.) допускается в пределах и на условиях, установленных природоресурсовым законодательством. В частности, новые вещные права введены в Указе Президента Республики Казахстан, имеющем силу закона, от 27 января 1996 года «О недрах и недропользовании»(далее - Указ «О недрах и недропользовании»)[40] - право недропользования, и в Указе Президента Республики Казахстан, имеющем силу закона, от 28 июня 1995 года «О нефти»(далее - Указ «О нефти»)[41] - право пользования нефтью, которые также могут быть предметом залога в пределах и на условиях, установленных указанными законодательными актами. Срочное право, например, право аренды или право временного землепользования, может быть преметом залога только до истечения срока его действия, а с истечением срока его действия договор о залоге прекращается. Должник заложенного должен быть уведомлен о залоге, что следует из возможности реализации залога - возмездной уступки залогодержателем третьему лицу прав требования в случае неисполнения залогодателем обязательств по основному обеспечиваемому обязательству. Данное условие не влияет на действительность договора о залоге. В соответствии с данным условием происходит распределение рисков исполнения обязательств должником ненадлежащему лицу (ненадлежащему кредитору) (см. статью 347 ГК). К правоустанавливающим документам могут относиться как ценные бумаги, в которых выражено имущественное право, так и иные документы, подтверждающие титулы собственника или иные вещные или обязательственные права, - свидетельства собственника на земельный участок, акты землепользования, договоры аренды, пользования и т.д. Условие о передаче правоустанавливающего документа может по заявлению одной из сторон являться существенным условием договора о залоге. Оформление залога путем передачи правоустанавливающего документа без заключения письменного договора о залоге возможно только в случае, если законодательными актами предусмотрена процедура и порядок оформления залога путем передачи правоустанавливающего документа. Так, в соответствии со статьей 18 Указа «Об ипотеке недвижимого имущества», предусматривается залог прав по ипотечному свидетельству (прав по основному обязательству и прав залога на недвижимое имущество) путем передачи ипотечного свидетельства. Также, в соответствии с Конвенциями, устанавливающими Единообразный Закон о векселях[42], возможен залог прав по векселю путем передачи самого векселя. Во всех иных случаях передача правоустанавливающего документа, без которого невозможно осуществление имущественного права, при оформлении залога имеет охранительную цель - предотвращение нарушения обязанностей залогодателем, например, отчуждения или иного несанкционированного действия залогодателя с имущественным правом. И в этом случае, кроме передачи правоустановительного документа, необходимо все же письменное оформление договора о залоге. Залог имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, предполагает передачу ценной бумаги во владение залогодержателю либо в депозит банка или нотариальной конторы, если иное не предусматривается соглашением сторон. Данная диспозитивная норма содержит в себе восполняющие положения, на случай отсутствия соглашения сторон, о месте хранения ценной бумаги в виде обязательного законодательного предписания о передаче ее во владение залогодержателя либо во владение банка или нотариальной конторы. В случае отсутствия какого-либо соглашения сторон о местонахождении ценной бумаги, залогодержатель, при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, вправе требовать передачи ее в свое владение или передачи ее в депозит банка или нотариальной конторы как во время заключения договора о залоге, так и впоследствии во время действия договора о залоге. И несоблюдение условия о передаче ценной бумаги во владение залогодержателя или в депозит банка или нотариальной конторы, таким образом, никак не влияет на действительность договора о залоге.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
|