К вопросу о понятии права (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор)

К вопросу о понятии права

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного

права Каспийского

университета,

академик Национальной

академии наук РК,

доктор юридических наук,

профессор

Все мы карлики, забравшиеся на плечи гигантов, и если мы видим дальше их, то этим мы обязаны им.

Пьер де Блуа

История вопроса

В 2011 году я опубликовал монографию «Право как система» [1], которую готовил почти 40 лет. В 2016 году она была переиздана в Москве [2]. Эта монография начиналась с раздела «Понятие права», в котором я отстаивал нормативный или позитивистский подход к праву. За прошедшие более чем 10 лет моя позиция не изменилась, более того, я еще больше укрепился в правильности своей точки зрения.

За это время появился ряд новых концепций, авторами которых критиковалась нормативная концепция то с позиции существования нормативно-правового предписания, выходящего за пределы нормы права, то с позиции связи права с моралью. Поскольку в ряде случаев критика касалось лично меня, я решил ответить на эти новые высказывания против нормативной концепции права.

Я в данной работе повторю некоторые положения, которые я высказывал в прежних работах. Я считаю это необходимым, чтобы разъяснить мое понимание права и изменения, которые произошли в правопонимании в последние годы.

Для начала я вкратце изложу те положения, которые я высказал в своей книге о праве как системе.

Типы правопонимания. В теории права сложилось множество концепций определения права.

Три типа правопонимания, которые выделяют, - это, в частности: естественно-правовой, этатистский, социологический.

1. Естественно-правовой подход (юснатурализм) - один из древнейших вариантов правопонимания.

Естественно-правовая школа исходила из существования двух систем права - естественного и позитивного права. Позитивное или положительное право - это официально признанное право, действующее в пределах границ того или иного государства, получающее выражение в законах или иных правовых актах государственной власти, в том числе санкционируемых ею обычаях. В отличие от позитивного естественное право проистекает из природы человека, человеческого разума, всеобщих нравственных принципов. Поэтому оно разумно и справедливо, не сковано границами отдельных государств, распространяется на все времена и народы. Оно вечно и неизменно, как вечны и неизменны природа и разум человека.

Основоположниками теории естественного права являются Гуго Гроций, Руссо, Монтескье, Вольтер, Радищев и др. В рамках этого подхода различаются: идея естественного права с меняющимся содержанием (Рудольф Штаммлер), неотомистская теория (Фома Аквинский, Ж. Маритен, В. Картрайн, И. Месснер), светская доктрина естественного права, естественно-правовая теория и др.

2. Этатистский подход - относится к классическому варианту правопонимания, сформировавшемуся в рамках классической научной рациональности. Согласно этому подходу право всегда является созданием государства или опосредуется государством и понимается как совокупность норм (правил поведения), установленных или санкционированных государством в форме закона.

В рамках этого подхода существуют чистая теория права Ганса Кельзена (Австрия), марксистко-ленинское учение, правовой позитивизм, этатистский позитивизм, формально-догматическое направление этатистского позитивизма (Е. В. Васьковский, Д.Д. Гримм, А.А. Рождественский), социологизированное направление этатистского позитивизма (С.И. Муромцев, Н.М. Коркунов) и др.

3. Социологический подход - право понимается как социальное явление, отражающее закономерные условия социального бытия и относительно независимое от государства. Право - это не то, что выражено в законе, а то, что реально определяет поведение субъектов, их права и обязанности, воплощаясь в правовых отношениях.

Сторонники социологической школы права - Леон Дюги и Франсуа Жени (Франция), Евгений Эрлих (Австро-Венгрия), Сергей Муромцев (Россия) [3].

Фактически в рамках этого подхода должна, на мой взгляд, рассматриваться концепция так называемого «бинарного права» А, Чернякова, частями которого являются действующая нормативная система (возможная правовая ситуация) и сложившаяся адекватно ей действительная правовая ситуация как фактическое правоотношение субъектов. В рамках этого подхода, видимо, должна рассматриваться и концепция Б.И. Пугинского, что право - это деятельность. Причем эта деятельность выражается в правовых средствах, основным из которых является договор.

Кроме того, существуют психологическая теория права (основатель - Л.И. Петражицкий), реалистическая теория права (Рудольф фон Иеринг), историческая школа права (Гуго, Пухта, Савиньи).

Есть и другие классификации типов правопонимания:

нормативное, генетическое и социологическое (функциональное); нормативное, широкое, и подход, основанный на концепции различения права и закона;

нормативное, социологическое и философское;

нормативное, социологическое, естественно-правовое, философское;

узко нормативное (нормативное или легистское), социологическое; психологическое, естественно-правовое, синтетическое.

Во время дискуссии о понятии советского права в 1979 г. было высказано, в отличие от нормативной концепции права, большое количество различных теорий понятия права, которые не укладывались жестко в какой-либо тип правопонимания. Так, утверждалось, что понятием права охватываются: нормы права и правоотношения; нормы права, правоотношения и правосознание; нормы права и субъективные права; нормы права и их применение; нормы права и правопорядок; нормы права, принципы правотворчества, основные права (и обязанности) граждан; правопорядок; принципы права, нормы права, конкретизирующие положения, вырабатываемые судебной, арбитражной и административной практикой, акты применения права и правоотношения; юридическая надстройка определенной общественно-экономической формации; сама общественная жизнь и т.д. и т.п.

В последнее время появились новые концепции правопонимания, которые не вписываются ни в один из трех типов правопонимания:

инструментальный подход;

либертарно-юридический подход;

коммуникативный подход;

институциональный подход;

интегративный подход и другие.

Как видим, существует множество школ и теорий правопонимания. Но что было обязательным, - это то, что авторы концепций тщательно аргументировали свое понимание права. Некоторые посвящали всю свою жизнь обоснованию той теории, которую они выдвигали. Считалось дурным тоном просто заявить, что право шире нормы. Это заявление необходимо было обосновать или хотя бы присоединиться к той или иной школе правопонимания.

На мой взгляд, все существующие типы правопонимания можно свести к двум: узкое (нормативное, легистское) и широкое (юридическое, антилегистское).

Однако любые широкие концепции правопонимания не отвергают нормативности права. Более того, они основываются на позитивном праве, от него отталкиваются и на его основе строят свои концепции правопонимания.

Для цивилиста из всего этого вытекает одна простая истина: нормативное понимание права существует при любых концепциях правопонимания - или как единственно верное по нормативной концепции права, или как часть широкого понимания права по другим антилегистским концепциям правопонимания.

Поэтому при решении утилитарных проблем гражданского права я исхожу из нормативной концепции права: во-первых, потому, что это, на мой взгляд, верная теория понимания права, во-вторых, потому, что остальные концепции, даже если они верные, меня не очень интересуют, так как они мало пригодны для решения практических проблем. В силу того, что все они признают позитивное право, я буду использовать именно позитивное право как наиболее пригодное для решения проблем цивилистики.

Поэтому я предлагаю самое короткое и самое точное, на мой взгляд, определение: право - это система правовых норм (или система норм права).

Если говорить о более полном определении, можно предложить следующее: право - это система правовых норм (общеобязательных правил), установленных или санкционированных государством, обеспеченных возможностью государственного принуждения, регулирующих общественные отношения.

Специализированные (объединительные) нормы права

Вопрос о понятии права довольно неожиданно возник при определении понятия и видов норм права.

 Помимо деления норм права на нормы отдельных институтов (нормы права собственности, нормы обязательственного права, нормы наследственного права и т.п.) и нормы отдельных отраслей права (гражданско-правовые нормы, уголовно-правовые нормы, административно-правовые нормы и т.п.), существует ряд других классификаций норм права (императивные и диспозитивные, общие и специальные, абсолютно определенные и относительно определенные, нормы закона и нормы подзаконных актов и др.)

Однако наиболее важной, системообразующей классификацией является, на мой взгляд, деление норм права на регулятивные и охранительные. Это классическое деление норм права, приводимое практически во всех учебниках по теории права.

Эта классификация претерпевает, однако, существенные изменения, ибо к регулятивным и охранительным нормам необходимо прибавить еще группу норм, которые в юридической литературе называют по-разному: нетипичные, специализированные, исходные, системоопределяющие и т.п. Я называю их объединительные (скрепляющие).

Проблема с этой группой норм заключается в том, что они не вписываются в сложившуюся систему норм. Дело в том, что регулирующие и охранительные нормы охватывают весь комплекс существующих в сложившейся системе права норм-правил поведения. Места для специализированных норм там не остается.

Чтобы выйти из этой ситуации, теоретики права придумывают самые разные конструкции.

Одним из таких изобретений стало введение в научный оборот понятия «нормативно-правовые предписания».

С актуализацией понятия «нормативно-правовое предписание» возникла проблема его соотношения с понятием «норма права».

Выработалось два подхода.

Согласно первому подходу понятие «нормативно-правовое предписание» шире по объему, чем «правовая норма», поскольку включает в себя правила поведения людей (нормы права) и правила о содержании, действии и применении норм права («системоопределяющие нормативно-правовые предписания») [4].

Исходя из логического посыла о том, что не все положения нормативного правового акта состоят из правил поведения, ряд авторов (В.М. Горшенев, Н.Н. Вопленко, В.Н. Карташов, П.Б. Евграфов) выводит суждение о самостоятельном статусе или более широком объёме нормативно-правового предписания, чем нормы права. На этой основе норму права рассматривают как разновидность нормативно-правового предписания [5].

Нередко в литературе норма права и нормативно-правовое предписание рассматриваются в качестве элементов разнопорядковых категорий: норма права является начальным элементом системы права, а нормативно-правовое предписание представляет собой начальный элемент системы законодательства [6].

Согласно второму подходу понятие «нормативно-правовое предписание» не выходит за пределы понятия «норма права».

В общей теории права достаточно распространённым является подход, в соответствии с которым вопрос о соотношении нормы права и нормативно-правового предписания решается в порядке деления всех норм права на исходные или специализированные (нормы-начала, нормы-принципы, нормы-дефиниции и др.) и нормы-правила поведения[7].

На мой взгляд, в любой норме права содержатся нормативно-правовое предписание. В классической норме права содержится предписание государства на определенное поведение, содержится определенное правило поведения. Это и есть нормативно-правовое предписание.

Что касается специализированных нормативно-правовых предписаний, то в них тоже содержится правило, устанавливаемое государством. Это не правило поведения, как в классической норме права, но это правило, которое государство устанавливает с целью обеспечить нормальное функционирование основных норм права. То есть правила поведения устанавливаются регулятивными и охранительными нормами, а специализированными нормами устанавливаются правила, способствующие основным нормам права регулировать общественные отношения наиболее эффективно.

Можно сказать, что специализированные нормы устанавливают правила поведения опосредованно, через нормы регулятивные и охранительные.

В конце концов, формулировку, что норма - это правило поведения, придумали советские ученые, и она превратилась в догму. Между тем никакая это не догма, она заслуживает внимательного изучения и критики.

В частности, само понятие нормы права в континентальной семье права и в семье общего права существенно различается. В отличие от континентального права, в общем праве норме права не придается слишком большого значения.

Там используются термины «приказ» (order), команда (command), правило (rule). К норме относятся как к общему руководству, устанавливающему общие рамки, которые можно толковать по-разному и за которые можно выходить, если к тому есть достаточные основания [8]. То есть типичное для понимания в одной правовой системе может быть нетипичным для понимания в другой правовой системе и наоборот.

В системе права существует только норма права. Все нормативно-правовые предписания, возникающие по воле государства, могут быть только нормами права и ничем иным. Нормативно-правовые предписания, не являющиеся нормой права, - это нонсенс.

Определение, что есть нормативно-правовое предписание, не являющееся нормой права - это не ответ на вопрос, что это такое, а запутывание проблемы - сознательное или бессознательное. Если это не норма права, что это такое?

Многие теоретики на этот вопрос не отвечают, а те, кто пытается на него ответить, называют эти предписания элементом системы законодательства или правовой науки.

Например, такое утверждение: «норма права яляется начальным элементом системы права, а нормативно-правовое предписание представляет собой начальный элемент системы законодательства [9].

Другое утверждение: «нормативно-правовое предписание является по своей логической сути суждением, т.е. формой мысли, в которой устанавливаются отношения между понятиями и которое может быть истинным или ложным [10].

И то, и другое утверждение не имеют никакого отношения к системе права. Когда мы говорим о норме права и нормативно-правовом предписании, мы имеем или должны иметь в виду именно систему права, а не систему законодательства или систему правовой науки.

Если говорить о системе законодательства, то нормативно-правовому предписанию там не место. Элементами системы законодательства являются статьи, законы, подзаконные акты и т.п.

Что же касается правовой науки, то в ее рамках возможно рассмотрение нормативно-правового предписания как суждения, но какое отношение это имеет к системе права, в рамках которой мы пытаемся проводить исследование?

Таким образом, понятием права охватываются не только регулятивные и охранительные нормы права, но и специализированные (объединительные) нормы.

Понятие права в соотношении с моралью и справедливостью

О понятии права несколько раз высказался А. Диденко, который писал, что без тесной увязки с моралью и справедливостью уяснить современные подходы к применению права нельзя.

При этом А. Диденко настойчиво пытается внушить мысль, что взгляды М. Сулейменова - это пережитки прошлого. Он прямо пишет: «Нельзя допускать, чтобы ценности прошлого тормозили развитие»[11]. Архаизм позиции М. Сулейменова заключается в том, что «это понимание не позволяет рассматривать новые правовые явления, которые входят в состав права, но нормами права не являются»[12].

При этом в качестве нового понимания права он приводит позицию О.С. Иоффе, который, как известно, был одним из основоположников нормативной концепции права [13]. Да и в одной из последних работ, несмотря на выдвижение нового определения права как классового или всеобщего регулятора отношений, исходящего от государства, тем не менее в качестве одного из компонентов права он рассматривает его как систему норм, установленных государством. И расшифровывая свое определение права, он все время подчеркивает, что речь идет об установлении или обновлении юридических норм [14].

Мне кажется, что архаизмом является как раз опора на классиков советской системы права.

В чем же видит А. Диденко значение отказа от упора на нормативную составляющую права:

1. Расширилось применение аналогии права и закона. Я не могу понять, где тут выход за пределы нормативного понимания права. Даже говоря об аналогии права, законодатель не выходит за пределы принципов права, закрепленных в законе. Да и статья 5 ГК называется «Применение гражданского законодательства по аналогии»;

2. Усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений. И что? Как известно, судебный прецедент не является в Казахстане источником права. Внедрить в судебную практику «Ульге»(Үлгі) А. Диденко не удалось. А усилилось или не усилилось значение судебной практики - не имеет ровно никакого значения для определения понятия права;

3. Использование правоприменителями оценочных понятий. Это единственный спорный момент, по которому в литературе высказываются различные точки зрения. Оценочные понятия входят в состав специализированных (объединительных) норм права, которые, по моему глубокому убеждению, входят в состав права (см. выше).

И самое главное - это то, что А. Диденко всерьез утверждает, что все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права [15].

Если в отношении третьего факта (оценочные понятия) вопрос является спорным, то в отношении первых двух (аналогия права и закона и судебная практика) утверждение А. Диденко является абсолютно неверным и вводящим в заблуждение «лиц, специально не занимающихся данной проблематикой и принимающих такую концепцию за аксиому» (цитата из произведения А. Диденко, в которой он говорит о моих работах. С. 11).

Поэтому утверждение, что есть право, которое не входит в нормы права - это просто голое утверждение. Надо ответить на вопрос, что же входит в право, помимо норм права. Или хотя бы присоединиться к одному из тех многочисленных теорий правопонимания, о которых я говорил в начале данной статьи. Судя по направленности работы А. Диденко, это должна быть мораль. Но А. Диденко не осмелился утверждать это напрямую, ибо общепризнанно, что есть социальные нормы, куда включаются, наряду с другими, нормы нравственные и нормы правовые. И попытки их объединить предпринимались, но успеха не имели.

Принцип справедливости, разумности и добросовестности - это яркие представители морально-этических норм. Но, будучи включенными в право, они превращаются в правовые нормы, сохраняя при этом морально-этическое содержание. И меры за их нарушение чисто правовые - отказ в защите права.

И я полностью согласен с А. Диденко, когда он рассуждает о соотношении и взаимодействии морали и права, особенно с таким утверждением: «мораль и право - самостоятельные ценно ориентированные социальные области» (С. 20).

Кстати, на мою статью «Нормы права: понятие и виды» на сайте zakon.kz был опубликован отклик проф. А.Диденко [16]. в котором он заявил что «общая концепция статьи представляется не только уязвимой, но и ошибочной». К сожалению, он не объяснил, в чем же состоит уязвимость и ошибочность концепции. Ибо далее он привел семь коротких тезисов, в которых повторил старые советские истины относительно системы права, Эти истины касаются системы права в ее классическом делении: отрасль права, институт, норма. Против этих положений я особенно не возражаю, ибо этой проблеме я посвятил книгу «Право как система».

Единственное отличие в тезисах А.Диденко заключается в том, что вместо комплексных отраслей права от предлагает целевые ветви права. Но мне кажется, здесь действует принцип: что в лоб, что по лбу. Честно говоря, я не заметил особых отличий целевых ветвей права от комплексных отраслей права.

Возьмем для примера следующие положения тезисов 6 и 7 заметки А. Диденко: «Целевая ветвь права является объединением одинаковых по предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права. Единая нацеленность разноотраслевых норм и институтов позволяет создать общие правила и принципы целевой ветви права, которые отражают не их общую природу, а общую направленность. Правовые нормы и институты внутри целевой ветви права продолжают сохранять свою прежнюю отраслевую принадлежность».

Если сравнить их с положениями, которые я высказал в своей книге относительно комплексных отраслей права, особой разницы не обнаружится.

В своей новой статье [17] А. Диденко пишет следующее:

«Любой комплекс - это сочетание, совокупность объектов, предметов, явлений или свойств связанных между собой, образующих единое целое. Ветви не элементы комплекса, они не связаны между собой. Поэтому нельзя создать единое законодательство о банно-прачечном хозяйстве, но можно в рамках действующих отраслей определить правила для зощеновской бани или бани «Арасан». Ну а если отойти от полушуточных сравнений, то любой естествоиспытатель назовёт принципиальную разницу между комплексным веществом и его составными частями. Гуманитарные науки этим занимаются меньше, поэтому и появляются ненаучные утверждения, отождествляющие совершенно разные явления, полагая, что их применение равносильно тому, «что в лоб, что по лбу».

Из этого утверждения я понял только то, что А. Диденко элементарно путает понятие комплексных отраслей права с единым комплексом, объединяющим в одно целое все комплексные отрасли права. Я с этим принципиально не согласен. Комплексные отрасли права находятся в иной, параллельной структуре права по сравнению с основными отраслями права. но это отнюдь не означает, что они не занимают внутри этой параллельной структуры самостоятельное, отличное от других комплексных отраслей место. А. Диденко пишет: «Ветви не элементы комплекса, они не связаны между собой». Но комплексные отрасли тоже не связаны между собой. Или вернее, связаны точно так же, как связаны между собой в рамках единой системы права основные отрасли права. Тем не менее, трудно найти что-то существенно общее между такими ярко выраженными комплексными отраслями права, как предпринимательское право и экологическое право.

А. Диденко не принял во внимание то, что, выделяя целевые ветви права, отличные от основных отраслей права, он выкидывает их в другую, параллельную от основных отраслей права, структуру. И эта параллельная структура будет иной, отличающейся от основной, структурой права (комплексом по выражению А. Диденко), включающей в себя комплексные образования, как их ни назови: комплексные отрасли или целевые ветви права. А. Диденко обвинил меня в том, что я не знаю разницы между комплексным веществом и его составными частями, хотя я посвятил исследованию этих проблем целую монографию («Право как система»).

Так что я могу повторить свое «ненаучное» утверждение: что в лоб, что по лбу.

К сожалению, А. Диденко не понял, что в своей статье («Нормы права: понятие и виды») я вообще не рассматриваю место норм права в системе: норма права, институт права, отрасль права, система права. Я предлагаю совершенно иную классификацию норм права: деление их на регулятивные, охранительные и специализированные (объединительные). И как раз в составе специализированных (объединительных) норм находятся те категории (оценочные понятия, принципы и т.п.), которые А. Диденко пытается (в тезисе 2) вывести за пределы права.

Более развернуто А. Диденко объяснил свое понимание права в своей новой статье («Катехизис цивилистических понятий. Понятие и значение добросовестности и справедливости. Понятие права»). Здесь он уже не говорит об аналогии права и закона, о судебной практике и оценочных понятиях. Теперь он обратился к применению права, пытаясь выдать его за само право. Он пишет:

«Сегодня законодатель, творя право, обязан смотреть шире, делая продуктом права не только нормы, но и другие явления, включающие в себя отношение коллективов людей к нормам, правоприменительную практику. Я полагаю, что такие факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права».

Далее он приводит Октябрьскую революцию, высокие цены на бензин, незаконную приватизацию, присвоение олигархами ресурсов, угнетение широких масс и прочие негативные аспекты общественных отношений. Я не совсем понял, какое отношение эти факты нарушения норм права или обхода норм права имеют к понятию права.

Так что же А. Диденко понимает под правом? Есть концепции, которые под правом понимают нормы права и правотношения. Есть концепции, которые под правом понимают правовую действительность. Есть концепции, которые объединяют нормы права и правосознание. Какой из них придерживается профессор А. Диденко?

Он пишет, в частности:

«Сегодня появляется необходимость расширения многочисленных проблем правоприменения до более высокого уровня понимания права и его эффективности, до качественно иного этапа правосознания с его обратным влиянием на право. Объяснение этому кроется в вовлечении масс в систему правоприменения, где мораль и справедливость в большей мере раскрывают свои коренные свойства, чем в индивидуальном правоприменении».

И как это понимать? Что право есть норма права и правосознание? Или что право есть норма права и правоприменение?

Если это так, то подобные утверждения нуждаются в более убедительном обосновании, чем ссылка на широкие массы. Набор эффектных фраз не может скрыть отсутствие четкой концепции понимания права.

А. Диденко не одинок в стремлении расширить понимание права за счет морали и справедливости.

Еще один исследователь категории «справедливость» Д.Е. Богданов тоже выступил против позитивистской доктрины. Он проанализировал ряд судебных решений, в том числе решения Европейского Суда Справедливости, который, как он пишет, приступил к работе по формированию общих принципов гражданского права (the general principls of civil law). В частности, он приводит дело, по которому суд вынес решение на основе принципов добросовестности (good faith) и недопустимости несправедливого обогащения (unjust enrichment).

И завершает Д.Е. Богданов следующим: «указанные примеры из отечественной и иностранной судебной практики уже не могут основываться на позитивистской структуре. Здесь необходимо более широкое правопонимание - интегративное понимание права[18].

Не совсем понятно, каким образом Д.Е. Богданов на основе судебных решений пришел к такому выводу. Все эти судебные решения прекрасно укладываются в рамки позитивистского права и в частности (если говорить о Казахстане) в рамки ст. 8 ГК РК. Принципы добросовестности, разумности и справедливости являются пределами осуществления гражданских прав и предполагают отказ в защите гражданских прав того правообладателя, которые допустил злоупотребление правом, нарушил принципы добросовестности, разумности и справедливости. Именно это вытекает из вышеупомянутого решения Европейского Суда Справедливости и других судебных решений, приведенных Д.Е. Богдановым.

 Д.Е. Богданов пишет: «нельзя согласиться с установками позитивистов, что принцип права - это исток, начало, отправной пункт и т.д., поскольку в этом случае кто-то, видимо законодатель, изобретает принцип соответствующей отрасли права, а потом все законодательство. Но если принцип должен быть обязательно отражен в нормах права, а этих норм еще нет, то откуда появится принцип? Так, что первично: принцип или законодательство? Если принцип, то на основе чего, если законодательство, то зачем тогда принцип? Позитивисты принцип права выводят из законодательства, а законодательство из принципа. В результате получается замкнутый круг.» [19].

Довольно странное утверждение, особенно если говорить о принципе справедливости. Совершенно ясно, откуда он появится. Справедливость была и является в первую очередь морально-этическим принципом и она всегда располагается в первую очередь в такой системе социальных норм, какими являются нормы нравственности, моральные нормы. Однако будучи урегулированными правом, эти отношения превращаются в правовые отношения, оставаясь одновременно и нравственными отношениями. Это относится и к принципам добросовестности и разумности.

Что касается остальных принципов гражданского права, то, не будучи урегулированными нормами гражданского права, они являются принципами гражданско-правовой науки. Откройте любой учебник гражданского права. Ни в одном вы не найдете одинакового набора принципов. Каждые автор старается придумать свой, особенный принцип, который, по его мнению, отражает суть гражданского права. И на здоровье! Чем больше будет таких принципов, тем полнее мы сможем раскрыть сущность гражданского права. Однако правовыми принципами будут только те, что включены в гражданское законодательство.

Д.Е. Богданов на десяти страницах критикует О.А. Кузнецову за то, что она не включила принципы добросовестности, разумности и справедливости в число принципов гражданского права, отнеся их к общеправовым[20]. Так потому и не включила, что в ГК РФ не было упоминания об эти принципах. В 2012 г. в ГК РФ включили почему-то только принцип добросовестности, и в российской литературе теперь пишут в основном о добросовестности как о правовом принципе, оставляя в стороне принципы разумности и справедливости [21].

И это правильно. В правовой науке существует множество принципов гражданского права, которые зачастую противоречат друг другу. Но до тех пор, пока они не будут включены в Гражданский кодекс, суды не вправе ими руководствоваться. Они являются не принципами права, а принципами гражданско-правовой науки.

[1] См.: Сулейменов М.К. Право как система. Алматы: Юридическая фирма Зангер. 2011. 344 С.

[2] См.: Сулейменов М.К. Право как система. М.: Статут, 2016. 360 С.

[3] Краткое перечисление представителей основных школ права см.: Протасов В.Н., Протасова Н.В. Лекции по общей теории права и права государства. М.: Издательский дом Городец, 2010. С. 748-751.

[4] См.: Леканова Е.Е. Системоопределяющие нормативно-правовые предписания // Антиномии. 2019. Т. 19. вып. 2. С. 78. https://cyberleninka.ru/article/n/samoopredelyayuschie-normativno-pravovye-predpisaniya  

[5] См.: Давыдова М.Л. Юридическая техника: проблемы теории и методологии. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2009. С. 177.

[6] См.: Давыдова М.Л. Правовая норма и нормативно-правовое предписание: проблема соотношения // Вестн. Волгогр. гос. ун-та. Сер. 5: Юриспруденция. 2006. № 3. С. 55.

[7] См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юрид. лит. 1971. С. 87; Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. С. 261-262.

[8] См.: Богдановская И.Ю. Категория «правовая норма» в правовой доктрине стран «общего права» // Журнал российского права. 2006. № 11. С. 69.

[9] См.: Давыдова М.Л. Правовая норма и нормативно-правовое предписание // Вестник Волгоград. гос. ун-та. Сер. 5: Юриспруденция. 2006. № 3. С. 55.

[10] См.: Смирнов Д.А. Нетипичные нормативно-правовые предписания в системе норм трудового права: монография. М., Проспект, 2015. С. 13-14.

[11] См.: Диденко А. Право, мораль, справедливость. Алматы, 2022. С. 11.

[12] Там же. С. 9.

[13] См., например: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М.: Госюриздат, 1961. С. 132.

[14] См.: Иоффе О.С. Понятие права и его типы // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Избранное / под ред. А.Г. Диденко. Алматы. Раритет. Инст-т правовых исследований и анализа, 2008. С. 6-12.

[15] См.: Диденко А. Право, мораль, справедливость. С. 11.

[16] См.: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34827105

[17] См.: Диденко А. Г. Катехизис цивилистических понятий. Понятие и значение добросовестности и справедливости. Понятие права // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31978231

[18] См.: Богданов Д.Е. Эволюция гражданско-правовой ответственности с позиции справедливости: сравнительно-правовой аспект: монография. М.: Проспект, 2015. С. 40-41.

[19] См.: Богданов Д.Е Указ. соч. С. 57.

[20] См.: Богданов Д.Е Указ. соч. С. 38 и далее.

[21] См., например: Принципы гражданского права и их реализация: монография / пол ред. Т.П. Подшивалова, Г.С. Демидовой. М.: Проспект, 2017. С. 85-119.