Тут же нужно отметить, что цель украинского Хозяйственного кодекса выходит за рамки гражданско-правовых отношений. Она опирается на созданную в период позднего Советского Союза школу хозяйственного права, основателями которой в основном являются профессора Лаптев и Мамутов1. Эта школа основывается на верном в своей основе эмпирическом наблюдении о том, что современное народное хозяйство не знает резкого отличия частного права от публичного, оно знает все возрастающую ответственность государства за общеэкономическое развитие и ответную общественную ответственность частных предприятий. Но из этого, однако, извлекается юридическое соображение, которое напоминает теорию марксизма, согласно которой общественная надстройка должна отражать материальную базу коммунизма. Эта теория давно уже выброшена на свалку как примитивная и эмпирически необоснованная, но, тем не менее, все еще держится на тезисе о том, что комплексной экономической системе, которая не сильно различает сферы публичного и частного права, должна соответствовать такая же комплексная, смешивающая публичное и частное право, правовая система. «Mixed Economy» (смешанная экономика) должна быть дополнена «Mixed Law» (смешанным правом). Тот факт, что это представление не нашло осуществления ни в одной стране традиционной рыночной экономики и категорически отклоняется лучшими цивилистами стран с переходной экономикой, не заботит двоих пропагандистов этой школы. Проф. Мамутов объяснял мне однажды во время беседы в Донецке в 1998 году, что в Германии и Франции будто бы существуют хозяйственные кодексы, и не позволил мне, человеку, который уже 30 лет является профессором экономического права, убедить себя в противоположном. На самом деле, проф. Мамутов, с целью защитить свою школу, терминологически смешал друг с другом Германский торговый кодекс и французский «Code de Commerce» с хозяйственными кодексами постсоветского типа. Разница состоит в том, что западноевропейские законы представляют собой чистое частное предпринимательское право, тогда как хозяйственный кодекс сознательно смешивает частное и экономическое административное право. ____________________________________________ 1 Мамутов В.К. Хозяйственное право. - Киев, 2002; см. также: Мамутов В.К. Концепция хозяйственного кодекса Украины. WGO-MfOR 1994. С. 373.
Пикантным образом уходят истоки школы смешанного хозяйственного права в мнения, распространенные в 20-е годы в немецкой и французской литературе, и которые позже во время фашизма в Германии получили определенное значение. Однако законодательные попытки уже в то время создать соответствующие законы закончились неудачей, а в конце фашизма были окончательно отвергнуты. В западноевропейских странах давно признано, что, несмотря на политико-экономическую ответственность государства, и, несмотря на возникновение крупных предприятий, имеющих экономическое влияние, не может быть речи об «органическом срастании» государства и экономики. Как раз развитие последних десятилетий показало, что государству не предоставлена задача структурировать и формировать рынок по своим представлениям и распределять политические задания, и что экономические актеры и ориентированные на достижение легальной рентабельности участники рынка не могут действовать непосредственно в общественных или публичных интересах, и что действующим в стабильных правовых рамках предприятиям должна быть дана возможность преследовать свои частные интересы по получению прибыли и по расширению производства, что в результате, в конечном итоге (надеюсь), внесет свой вклад в национальное и глобальное благосостояние. Таким образом, теоретически и эмпирически существует разница между частной и общественной, экономической и политической сферами, в которых участники рынка могут преследовать свои индивидуальные интересы и находятся - по крайней мере, формально, - в равных условиях, а на государство приходится задача создать социальную и физическую инфраструктуру и реализовать таким образом общественные интересы. Эта сфера деятельности отмечена тем, что пробужденные в ней задачи финансируются не полученной в результате конкуренции прибылью, а сбором и использованием общественных налогов от всего населения, поскольку непосредственные общественные задачи характеризуются как раз тем, что они в индивидуальном плане не являются прибыльными и уже поэтому не могут преследоваться участниками рынка. Обе сферы необходимы и определяют друг друга. Рынок не может существовать без государства и государство без рынка. Несмотря на эту взаимозависимость, тем не менее, имеет место четкое различие в сферах и задачах, которые как раз в комплексе и создают динамику рыночной экономики. Этому размежеванию соответствует четкое различение между частным и публичным правом, причем речь идет вовсе не о догматическом пуризме. Грубо говоря, частное право создает законные рамки, в которых могут развиваться потребности участников рынка, а именно, договорное право, деликтное право, право собственности, предпринимательское, корпоративное, наследственное право и другие материи, которые правильно организованы как в украинском, так и в казахстанском Гражданских кодексах. Публичному же праву, со своей стороны, делегированы все материи, которые посвящены созданию и сохранению социальных и физических инфраструктур и общественного порядка. Сюда относятся, в первую очередь, налоговое и бюджетное законодательство государства, а также административное право, полицейское право, промысловое право, социальное право и многие другие материи. Этому разделению соответствует, например, и то, что как в Украине, так и в Казахстане и многих других странах отличают, например, частное право банковских договоров от публичного права банковского надзора, или частное право страховых договоров от публичного права страхового надзора, или частное использование патента и публичную патентную службу. Это различение, как я уже сказал, не должно служить пуристическому и детализированному делению материи. Речь идет о принципе разделения и, таким образом, о различных понятиях рациональности и целях частно-экономической и публичной сфер, которые обязывают государство действовать не в частных интересах собственного бюджета или отдельных кланов, а в общем, общественном, публичном интересе, служить которому частное лицо не обязано, и что тогда, когда государство само станет участником рынка (что ему позволено почти во всех странах мира), оно также должно подчиниться формам частного права. Эти принципы закреплены в Гражданском кодексе Казахстана, к счастью, таким же образом, как и в Германии, или как и в Гражданском кодексе Украины. Точно также совпадает мое мнение в этом отношении, к счастью, с мнениями лучших цивилистов Российской Федерации, Украины, западноевропейских государств, а также, наверняка, и Казахстана. После того, как я однозначно отверг «комплексный Хозяйственный» кодекс, хочу приступить к рассмотрению концепции Торгового кодекса, который на самом деле существует в Германии, Франции, Австрии и некоторых других западноевропейских странах. Действительно, вплоть до XIX века было время, когда думали, что существует особое «торговое сословие», которое отличается от «феодального» или «гражданского» сословий. Эта концепция привела в начале XIX века во Франции к тому, что был создан специальный кодекс для торгового сословия, Code de Commerce, в котором до сегодняшнего дня речь идет о «торговцах», хотя хорошо известно, что вовсе не «торговец» является решающей фигурой в рыночной экономике, а различные предприятия по производству товаров и услуг. В последней трети XIX века это представление было уже широко распространено. И если в Германии, тем не менее, еще до принятия Гражданского уложения был создан (общий) Торговой кодекс, то причина этого в основном в том, что в созданном в 1871 году Германском Рейхе право купеческого сословия относилось к общегосударственной законодательной компетенции, тогда как компетенция по регулированию материи классического «гражданского права» находилась у отдельных государств-членов Рейха. Для того чтобы исчерпать свою компетенцию, по крайней мере, в этой области и создать современные правовые рамки для занимающихся промыслом, Рейх распространил на все государство уже существующий Общий торговый кодекс, в котором содержится целый ряд договоров, место которым, без всякого сомнения, в Гражданском кодексе1. В последующем законодательном решении это разделение было сохранено. Оно существует и по сегодняшний день, и, надо сказать, что все еще существуют сторонники этого разделения2. ________________________________________________ 1 См.: Книпер Р. Закон и история. - Баден-Баден, 1996. 2 См.: Schmidt К. Fьnf Jahre «neues Handelsrecht», in: Juristenzeitung, 2003. С. 585.
В свете этого опыта современные законодатели, которые не были скованы рамками законодательных компетенций, избрали другой путь. Италия в 1942 году, Нидерланды в 1992 году, Российская Федерация в 1994 году, а также и Казахстан, и другие новые независимые государства приняли единый всеобъемлющий гражданский кодекс, в который они по праву внесли и те материи, которые находятся в старых торговых кодексах Германии или Австрии. Дополнительно к этому они урегулировали такие особые темы, как право хозяйственных обществ, предпринимательское право, право ценных бумаг, антимонопольное право, банкротство и другие в специальных законах, поскольку предметы всех этих материй действительно разнятся друг от друга и не должны непременно находиться в едином законе. Важно для этих законов, чтобы каждый из них мог бы действительно существовать независимо, т.е. чтобы они полностью регулировали данную материю и не приходили в противоречие с другими законами или нормативными актами. Названная законодательная техника является рациональной, хорошо организованной и, помимо прочего, соответствует концепции модельного законодательства СНГ, которой в основном и последовал Казахстан. После принятия этих современных и наилучшим образом отвечающих существу материи решений, и в условиях существования наряду с гражданским кодексом различных законов, регулирующих типы хозяйственных обществ, законов о банкротстве, о конкуренции, о ценных бумагах, о публичном реестре и так далее, принятие нового торгового кодекса приведет лишь к путанице. Кроме того, это решение противоречило бы всеобще распространенной тенденции развития законодательной техники. Правильнее и важнее было бы консолидировать и привести в соответствие друг с другом и изъять существующие противоречия между Гражданским кодексом Казахстана (а также Российской Федерации и других членов СНГ) и другими современными, вышеназванными законами. После этого нужно дать законам возможность существовать длительное время. Правовая гарантия и стабильность права являются большими ценностями, которые легко могут пострадать в результате постоянных новеллирований. При этом было бы верным и необходимым прекратить практику дополнения, а то и блокирования различных законов бесчисленными указами, число и содержание которых уже не поддаются обозрению и которые также ставят под угрозу правовую стабильность.
Доктор юридических наук, профессор
О хозяйственном праве (теория и практика)
I. К истории вопроса
Теория хозяйственного права родилась в странах Западной Европы в результате экономических трудностей, обусловленных первой мировой войной. Эти трудности отрицательно сказались на свободе экономической деятельности, обеспеченной гражданским (частным) правом. Война и ее последствия вынудили в значительной мере заменить хозяйственную инициативу типизированным регулированием и понуждением к установлению имущественных правоотношений. В малых странах (например, в Швейцарии) подобными трудностями можно было пренебречь. То же самое по понятным причинам наблюдалось и в странах прецедентного права (США, Великобритания). Не испытывала такой необходимости также Россия, гражданское законодательство которой лишь в конце XIX - начале XX столетия становится объектом кодификации. Напротив, Франция и особенно Германия, вышедшие из войны экономически истощенными, не могли полагаться на привычные гражданско-правовые формы, и потому юридическая наука этих стран обратилась к теоретическому обоснованию отступления от прежних тенденций. Эти отступления заключались, во-первых, в создании правовых норм и еще в большей степени в разработке теоретических концепций, не ведомых гражданскому праву, и, во-вторых, в подчинении указанных норм общей части гражданских кодексов в случае пробелов. Именовались названные нововведения по-разному, но, в конце концов, стал привычным термин «хозяйственное право». Оно не объявлялось отдельной отраслью права, а рассматривалось как особое ответвление гражданского права, предназначенное для первоочередного применения к соответствующим имущественным отношениям, а при отсутствии в нем необходимых правил в действие вступало общегражданское регулирование. Когда европейская экономика стабилизировалась, хозяйственное право постепенно вышло из употребления и даже в научной терминологии встречалось в виде исключения. После Октябрьского переворота в России гражданское право вместе с его кодификацией явилось результатом перехода от военного коммунизма (прямой продуктообмен) к нэпу (товарное обращение). Но одновременно с провозглашением нэпа вводятся существенные его ограничения, включая постепенный переход к общему планированию, соединенному в дальнейшем с планированием индивидуальным. Рассуждая объективно, планирование появилось вообще и становилось тем жестче, чем значительней экономика страны приобретала характер экономики недостач и чем меньше сохранялось ресурсов для удовлетворения общих, а потом и первостепенных потребностей. Ни Ленин, ни поначалу даже Сталин этого не отрицали. Но позднее из показателя нищеты официальная пропаганда переводит планирование в разряд важных преимуществ сперва советской, а впоследствии «социалистической» системы. Утверждалось, что благодаря ему в стране нет кризиса, ликвидирована безработица, обеспечены равномерное распределение материальных благ и удовлетворение всеобщих потребностей в разумных пределах взамен классовой дифференциации между различными социальными группами. Эти пропагандистские лозунги повторялись, несмотря на их вопиющее несоответствие действительности (голод конца 20-х - начала 30-х гг., карточная система, низкая заработная плата и др.). В разгар подобных пропагандистских вывертов в системе советского права происходит замена «буржуазного» гражданского права «новым», хозяйственным правом. Последнее в теоретических разработках сохранило состав былого гражданского права с резким сокращением характеристики прав граждан и заполнением учебной литературы описанием производственно-технических проблем. К тому же возвеличение социализма, в противовес капитализму, теперь дополняется противопоставлением «буржуазному» гражданскому праву «социалистического» хозяйственного права, хотя под псевдонимом хозяйственного права продолжало действовать гражданское право, уменьшенное в своем составе лишь за счет выделения семейного права. Такое положение существовало до 1937-1938 гг., когда Сталин инициировал экстремальные репрессии, жертвами которых становятся также видные ученые, обвиненные во вредительстве на правовом фронте в форме пропаганды хозяйственного права и обусловленной этим ошибочной перестройки системы советского права. Некоторые из них, дожив до реабилитации, проведенной по инициативе Н.С. Хрущева, вернулись к работе. Изредка кое-кто из реабилитированных пытался свалить вину за пережитую несправедливость на тех, кто ратовал за восстановление гражданского права. Эту линию отстаивал, например, ЛЯ. Гинцбург, редактор двухтомного учебника хозяйственного права 1935 г. В одном из выступлений на ученом совете ИГПАН СССР он заявил об этом во всеуслышание. Между тем, ни обвинение «хозяйственников» во вредительстве, ни подозрение цивилистов в злонамеренности по отношению к ним не имеют под собой никаких оснований. Первым Всесоюзным совещанием ученых-юристов 1938 г. руководил А.Я. Вышинский - главный исполнитель чудовищных злодеяний Сталина, Генеральный прокурор СССР, уже санкционировавший гибель ведущих «хозяйственников» прежде, чем совещание подтвердило упразднение хозяйственного права и реабилитацию гражданского права с изъятием из него семейного права. Ученые, избежавшие репрессий, - как «хозяйственники», так и цивилисты, не могли публиковаться в те тяжелые годы, если они не открещивались от «вредителей». Да и ввели в научные споры кулачные интонации сперва «хозяйственники», а потом, хотя и несравненно более цивилизованным, этим методом воспользовались и цивилисты. Процесс освобождения от несовместимого с наукой языка продолжается с переменным успехом и ныне. От него должны полностью избавиться и те, и другие. Возвращаясь, однако, к истории, можно констатировать, что она отмечается кратковременным господством концепции хозяйственного права и заменой ее путем реставрации гражданского права. Отечественная война прервала этот процесс. Однако еще до ее окончания, в 1944 году, появляется один из лучших учебников гражданского права в 2-х томах под редакцией М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. По времени это совпало с началом небывалого расцвета юриспруденции в СССР, завершившимся в 1957 году дискуссией о системе советского права, когда вновь развернулась очередная, вторая по счету, дискуссия о хозяйственном праве. Поначалу эту дискуссию развивали юристы поколения студентов времен первой хозяйственно-правовой концепции (Г.А. Ак-сененок, И.В. Павлов, B.C. Тадевосян и др.). Их аргументы, однако, мало впечатляли, так как основывались не столько на логике, сколько на радужных эмоциях ушедшей молодости. Но вот в конце 50-х годов появляется проект Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, обращенный и к гражданам, и к организациям, а рамки дискуссии к тому времени расширились благодаря включению в нее ученых молодого поколения. Теорию хозяйственного права подхватили в Москве (Т.Е. Абова, З.М. Заменгоф, В.В. Лаптев и др.) и в Украине (В.К. Мамутов, И.Г. Побирченко и др.). Отдельные голоса в ее защиту раздавались в Ленинграде, Грузии и некоторых других местах. Выдвигается и определенная система аргументов в обоснование упомянутой теории. «Хозяйственники» ставят себе в заслугу образование кафедры хозяйственного права и выделение одноименной научной специализации, появление журнала «Хозяйство и право» и литературных источников с соответствующими наименованиями. Но, странным образом, названные кафедры и секторы НИИ имеют противоположную направленность в различных юридических вузах: либо хозяйственно-правовую (например, соответствующий сектор ИГТТАН), либо гражданско-правовую (например, кафедра хозяйственного права в Екатеринбурге). Что же касается образованных в условиях того времени новых научно-исследовательских институтов, то они именовались институтами частного, т.е. гражданского права. Журнал имеет своим названием не «хозяйственное право», а «Хозяйство и право», и печатаются в нем как «хозяйственники», так и цивилисты. Курсы лекций по хозяйственно-правовой тематике читались и раньше, например выдающимся цивилистом A.B. Венедиктовым (Организация промышленности в СССР), а специализация в области хозяйственного законодательства (но не отрасли права) никем не отрицалась, и появление ее в перечне ВАК для защиты диссертаций лишено какого-либо доказательственного значения. Возникает вопрос: чем вызывается подобная двойственность? Почему различные хозяйственно-правовые образования свидетельствуют одновременно в пользу как сохранения целостности гражданского права, так и поддержки создания хозяйственного права? Чтобы ответить на этот вопрос, нужно воспроизвести новую, «вторую», концепцию хозяйственного права в виде, по крайней мере, основных ее посылок.
II. Теоретические посылки современного хозяйственного права
Чтобы дать читателю возможность проверить объективную правильность моего изложения главных посылок современной концепции хозяйственного права, приведу перечень важнейших работ ее сторонников1. Сошлюсь также на критико-аналитические выступления противников этой концепции2. Исходные положения второй концепции хозяйственного права заключаются в его приурочении только к организациям, но не к гражданам. При этом даже организации первоначально включались в сферу хозяйственного права в пределах госорганов. Только впоследствии к ним были присоединены кооперативные, кроме колхозов, и общественные организации в той мере, в какой они осуществляли хозяйственную деятельность. Сообразно с этим предлагалось изъять соответствующие юридические нормы из гражданского и административного права, переключив их в право хозяйственное. Если бы такая концепция была принята законодателем, впервые образовалась бы правовая отрасль без участия граждан, обнимающая только (да и то не все) организации. _____________________________________________ 1 Теоретические проблемы хозяйственного права / Под ред. В.В. Лаптева. - М., 1975; Мамутов В.К. Понятийно-правовая эквилибристика не может заменить предметного исследования // Хозяйство и право. - 2001. - № 8. - С. 14-16; Хозяйственное право: Учебник / Под ред. В.К. Мамутова. - Киев: Юринком интер, 2002. 2 См.: Иоффе О.С, Красавчиков О.Л. О критике науки и научности критики // Избранные труды по гражданскому праву. - М.: Статут. - С. 742-758; Суханов Е., Маковский А. Еще раз о хозяйственном праве, текущем моменте и об ошибках Т. Мамутова // Хозяйство и право. - 2001. - № 8. - С. 17-23; Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное - право частное» // Проблемы современного гражданского права / Под ред. В.П. Литовкина, В.А. Рахмиловича. - М.: Городец, 2000.
Эта позиция оправдывалась не только теоретически, но и серьезными практическими действиями ее сторонников. Когда был разослан для обсуждения проект Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, принятый в 1961 году законодателем с внесением необходимых изменений, В.В. Лаптев принес в ВИЮН на обсуждение перепечатанную часть проекта, которая касалась только организаций и не затрагивала граждан. В последней части проект остался в сфере гражданского права. Разработанные им же или группой авторов с его участием проекты хозяйственных кодексов были построены в соответствии с тождественными взглядами. Зачем понадобилось такое дробление сложившейся в стране правовой системы? Административное и гражданское право развивались до тех пор путем разработки максимально общих категорий для совокупности норм каждой из этих отраслей права. А если использовать их соответствующие части для формирования еще одной, третьей, отрасли права, какой бы оказалась судьба достигнутых обобщений вследствие подобной дифференциации? Ими нужно было бы пожертвовать ради существенной раздробленности, повернув науку вспять от достигнутого ею прогресса. Но, может быть, регресс в этом отношении компенсировался бы новыми достижениями применительно к субъектам выделенного хозяйственного права? При подобной реформе появились бы также субъекты хозяйственного права. Но что бы они добавили к уже существующим субъектам гражданского и административного права? Решение этого вопроса создавало непреодолимые трудности для самой обсуждаемой концепции. Она строилась так, чтобы полностью вытравить из нее следы гражданского права. Но как это сделать, если государственные организации, осуществляющие хозяйственную деятельность, уже приобрели гражданскую правосубъектность вследствие их имущественной самостоятельности? Пришлось изобрести категорию хозяйственной правосубъектности в тройственном разрезе: межхозяйственные связи (предприятие - предприятие), внешнехозяйственные связи (предприятие - орган управления) и внутрихозяйственные связи (предприятие - цех, цех и цех внутри предприятия). Нетрудно, однако, заметить, что межхозяйственные связи (предприятие - предприятие) - это переименованные гражданские правоотношения, внешнехозяйственные связи (предприятие - орган управления) - это переименованные административные правоотношения, а внутрихозяйственные связи - это отчасти административные правоотношения (цех - предприятие), а в другой части (цех и цех внутри предприятия) - чистейшая выдумка, ибо цехи состоят в административных правоотношениях с администрацией предприятий и не находятся в каких-либо взаимных правоотношениях, а соединяются лишь производственно-техническими отношениями. Юридические контакты между цехами зиждутся не на правах и обязанностях (внутрихозяйственная поставка - еще одна игра, придуманная по гражданско-правовому сценарию в виде хозяйственно-правовых мультипликаций), а на том, что выдающийся немецкий юрист XIX века Рудольф Иеринг называл рефлексией права, и что ввиду его непролетарского происхождения было начисто вычеркнуто из советского правоведения. А зря! Рефлексия права позволяет обрисовать более широкую сферу действия права, чем одни только правоотношения. Пассажиры, сидящие в автобусе на передних местах, но не пользующиеся подобными льготами, обязаны уступить эти места вошедшим инвалидам в силу распорядка, установленного автобусным парком. И те, и другие состоят в правоотношениях не друг с другом, а с автобусным парком. У вошедших инвалидов есть не права, а рефлексы их прав перед парком относительно сидящих пассажиров. Но поскольку такие рефлексы юридически защищены охраною названных прав, инвалиды могут требовать освободить места у тех, кто их фактически занимает. То же самое наблюдается и в межцеховых отношениях. Цехи, все без исключения, подчиняются не друг другу, а только администрации предприятия. Она определяет последовательность межцехового движения производимого изделия. В соответствии с этим, а не по договорам поставки, цехи, опираясь на рефлексы своих прав, получают производимые изделия один от другого. Одновременно с гражданской правосубъектностью из хозяйственного права была также исключена гражданская право-, дееспособность. Вместо нее используется другой термин - компетенция. Ну что же, органы управления как органы власти имеют свою компетенцию. А предприятия? Они никем не управляют или, точнее, управляют сами собой. Какая же у них может быть компетенция? А для того и потребовались внутрихозяйственные правоотношения, чтобы предприятие также было «компетентным», т.е. управляющим не только собой. Но цех уже наверняка никем не управляет, и его «компетенция» звучит скорее как конфуз, нежели как приемлемый термин. «Хозяйственники», однако, на это не реагируют, объявляя компетенцию таким же общим понятием для всех видов хозяйственно-правовой правосубъектности, каким право-, дееспособность служит для всех ее гражданско-правовых видов. Остается только непонятным, даже отвлекаясь от призрачной компетенции цеха, как образовать подобное, если три вида компетенции существенно друг от друга отличаются: одна существует «внешне», другая - «между», третья - «внутри». Недаром, вместо общего понятия, в хозяйственно-правовой литературе появляется сказанный скороговоркой тройственный перечень. К нему в дальнейшем присоединяется еще один, пожалуй, наиболее удивительный тройственный перечень под именем управление имуществом. Еще A.B. Венедиктов, вводя термин «оперативное управление», предостерегал от ошибочного смешения с административным управлением: первое обрисовывает права государственных предприятий на выделенную им часть государственного имущества, а второе осуществляется посредством властных действий органов государственного управления. Когда же оперативное управление было заменено хозяйственным ведением для имущества, предоставляемого государственным предприятиям, исчезло даже словесное сходство между ним и административным управлением. Но какое это может иметь значение для созидания новой отрасли права? Раз она создана, нужны и цементирующие ее обобщения. Ведь есть же какое-то имущество не только у предприятий, но и у цехов, не говоря уже об административных органах. Коренное различие их правовых оснований не устранит их общности - пусть эта общность выражается категорией управления. Так, однако, не строится наука! Ну и пусть. А мы, «хозяйственники», именно так и будем ее строить! К изложенным доводам хозяйственно-правовая литература в дальнейшем присоединяет еще один, едва ли не самый существенный довод: неразрывность плановых (вертикальных) и договорных (горизонтальных) отношений в социалистическом хозяйстве. В этом, дескать, состоит прогрессивное качество социализма, не замеченное цивилистами и превозносимое «хозяйственниками». В действительности, однако, пытаясь спасти договор как воистину важный инструмент хозяйствования, цивилисты, начиная со времен М.М. Агаркова, отстаивали теорию сложного фактического состава - план плюс договор, P.O. Халфина шла еще дальше, утверждая, что не план вместе с договором, а сам договор, хотя и предуказанный планом, служит основанием обязательственных отношений между хозяйственными организациями в СССР. Все это снимается со счетов. Какое бы недоумение ни вызывали их аргументы, «хозяйственники» настаивают на своем: так держать! Мало ли, что логические пределы самих понятий субъекта права, оперативного управления или тем более полного хозяйственного ведения имуществом не допускают их переноса в другую отрасль права. Это-де цивилисты говорят. А вы найдите другие аргументы, раз вы «хозяйственники». Не можете? Ну, значит, плохие хозяйственники! Как бы, однако, ни выражалась «меж» хозяйственно-цивилистическая или «внутри» хозяйственная перебранка, не подлежит сомнению, что исходные посылки хозяйственно-правовой концепции не выдерживают критической проверки. Необходимо также подчеркнуть, что эта концепция сопровождается большим ущербом, нанесенным юридической науке и законодательной практике. Важным достижением довоенного правоведения была разработка двух критериев построения правовой системы: предмет регулирования, т.е. регулируемые каждой отраслью права специфические отношения, и метод регулирования, т.е. тот способ правового воздействия на эти отношения, какой их природой обусловливается. Правда, и при этих обстоятельствах в признании численности разных отраслей могут быть разногласия. Например, я (вместе с М.Д. Шаргородским)1 признаю лишь такие отрасли права, как государственное, административное, уголовное, гражданское и процессуальное (гражданско-правовое и уголовно-правовое). Многие другие авторы также выделяли право семейное, земельное, трудовое, колхозное, забывая о различии между отраслями права и отраслями законодательства: право делится на отрасли по объективной природе юридических норм, а законодательство - по классификационному признаку, субъективно избранному законодателем. Устраняются подобные разногласия относительно просто: следует лишь установить, где есть единство предмета и метода регулирования, а где его нет, и не подменять этот критерий другими признаками (практическими потребностями, политическими задачами и т.п.). Там, где подобная подмена допускается, по остроумному замечанию Л.С. Галесника, дело может дойти до выделения банно-прачечного права. ______________________________________ 1 См.: Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. О системе советского права // Советское государство и право. - 1957. - № 6. - С. 101-110.
Важно также подчеркнуть, что отрасли права включают лишь однородные отношения и единственный метод. Они могут быть поэтому обобщены, а в воплощающих их кодексах выделяется общая часть. Напротив, отрасли законодательства включают разнородные предметы и различные методы регулирования (как хозяйственное право с вертикальными и горизонтальными отношениями и корреспондирующими им одноименными методами регулирования). Поэтому кодексы, объединяющие подобные отрасли, не просто лишены общей части, а, что гораздо более существенно, непригодны к ее выделению. Это единственное возражение против теории хозяйственного права оставлено его сторонниками без видимых контраргументов. Но оно заслуживает более серьезного внимания, так как затрагивает важнейшие проблемы законодательной техники. Иногда полемически используемый французский ГК совершенно не убеждает, ибо в нем нет общей части не вследствие особенностей французского гражданского права, а потому, что французы избрали не разработанную немцами пандектную систему, а появившуюся в Древнем Риме институционную систему. Не будь этого, общая часть появилась бы во французском ГК (Code civile), как она была образована в Германском гражданском уложении (BGB). Так обстояло дело с борьбой вокруг исходных посылок второй концепции хозяйственного права. Но...
III. Новые времена - новые нравы
Распался Советский Союз. Сперва в нем, а затем и в вышедших из него союзных республиках, которые стали суверенными государствами в составе СНГ, сформировались существенно новые взгляды, коренным образом отличающиеся от идеологии СССР. Полагаясь лишь на хорошо знакомые мне республики - Казахстан и Российскую Федерацию, должен констатировать следующее. Во-первых, «социализм», или тем более «победивший социализм», как надуманная утопия исключается из всех вновь принятых законодательных актов. Во-вторых, планирование низведено со своего пьедестала чуть ли не до нуля (при временном лишь сохранении государственного заказа для удовлетворения наиболее существенных потребностей, оставшихся без него совершенно необеспеченными). В-третьих, как и планирование, государственная собственность ввиду ее тормозящего влияния на развитие производства была уменьшена в своем объеме вследствие приватизации и упразднения планирования. В-четвертых, вместо обуздания экономики государственной собственностью и государственным планированием, провозглашаются свобода договоров и легализация частного права в противовес праву публичному. В-пятых, реставрируется частная собственность, и вводится ее равноправие со всеми другими видами собственности при упразднении преимуществ, ранее установленных для государственной собственности. Эти нововведения породили весьма иллюстративную дуэль между лидером хозяйственно-правовой концепции и одним из ее противников в начале 90-х годов на совещании в Кремле. Она выглядела по описанию очевидцев так: противник задавал вопросы, а лидер с места восклицал: «Я протестую!». Полемика развивалась примерно по следующей модели. Сейчас признается, что никакого социализма у нас не было. А вы что утверждали? Планирование осуждаю как имевшее для экономики тормозящее действие. А как было по-вашему? Подобно планированию, тормозила экономику государственная собственность, подвергаемая приватизации. А вы что предсказывали? Провозглашена свобода договоров, отключенных от плана. А вы что отстаивали? Реставрируется частная собственность на началах равенства с другими видами собственности. А вы о чем мечтали? Хозяйственную деятельность будут отныне осуществлять не только организации, но и граждане. А что вы пропагандировали? На все эти вопросы В.В. Лаптев отвечал с места возгласом протеста. А задавал вопросы мой покойный ученик и близкий друг, талантливый ученый и первоклассный лектор, один из самых блестящих народных депутатов Российской Федерации Анатолий Александрович Собчак. Память о нем останется навсегда благодаря достигнутому им возрождению Санкт-Петербурга из появившегося в 1927 году Ленинграда. Его доброжелательные коллеги не перестанут помнить профессора Собчака, в отличие от противников, которых у него, как и у всякого большого таланта, не счесть числа. Пусть же сохранится его след в теоретической борьбе с хозяйственно-правовой концепцией, начиная с отмеченного им различия между Хейердалом и «хозяйственником» и кончая драматичной полемикой с В.В. Лаптевым.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |