2. Принцип состязательности согласно § 15 ГПК3
2.1 Включение принципа состязательности в ГПК Республики Казахстан В § 15 нового ГПК Республики Казахстан закреплены принцип состязательности сторон (в Германии он рассматривается как «власть сторон» - «Parteiherrschaft» и называется «Verhandlungsgrundsatz» или «Beibringungsgrundsatz») и принцип диспозитивности (по-немецки «Dispositionsmaxime» или «Verfüngsgrundsatz»), при этом надо отметить, что в Германии второй из названных принципов иногда подводится под понятие принципа состязательности («Verhandlungsgrundsatz»)4. ___________________ 1 См., напр.: «Курс советского гражданского процессуального права». Колл. авторов под рук. Мельникова А.А. - Т. 1 «Теоретические основы правосудия по гражданским делам», с. 168 и след. - М.: 1981. 2 На это указывает Othmar Jauernig, Zivilprozessrecht, 22.A., unter § 1 III unter Verweis auf Sprung, «Die Ausgangsposition österreichischer Zivilprozessualistik und ihr Einfluss auf das deutsche Recht», ZZP (= Zeitschrift für Zivilprozess), 1992, S. 4. 3 Здесь и далее сокращение ГПК без указания страны означает новый Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан
Оба принципа - принцип состязательности и принцип диспозитивности - отныне считаются основополагающими и для казахстанского ГПК. При этом справедливо указывается на тесную взаимосвязь этих принципов и их формулировки с материальным гражданским правом. Ст. 2 Гражданского кодекса Казахстана предоставляет субъектам гражданского права свободу пользования своими субъективными (гражданскими) правами. Это соответствует свободе воли как главному и основному (хотя и не единственному) принципу немецкого гражданского права5, ведь и с немецкой точки зрения принцип диспозитивности коррелирует с материально-правовой свободой осуществления того или иного права6. Суть принципа состязательности заключается в том, что только стороны определяют обстоятельства спора, решают, требуется ли выяснять предмет спора и проводят это выяснение. При вынесении решения суд вправе не учитывать те факты, которые не изложены стороной. Только в случае, если одна из сторон оспаривает какой-либо факт, суд имеет право установить истинность этого утверждения в отношении конкретного обстоятельства и с этой целью исследовать доказательство, однако только в случае, когда сторона представила это доказательство (более подробно о доказательственном праве см. §§ 284 ГПК Германии). Основанием принципа состязательности является принципиальное отсутствие публичного интереса к установлению истинности фактов, лежащих в основе частноправовых отношений и право на распоряжение которыми находится у сторон, участвующих в процессе. Это сфера граждан. Гражданский процесс с участием обеих сторон (конкурентный принцип) подходит в случае расхождения интересов сторон принципиально лучше для получения и установления обстоятельств дела, чем исследование фактов судом («инквизиционный принцип, согласно которому суд обязан исследовать все известные ему по делу факты»). Это основополагающее убеждение, возникшее в принципах римского права, ставится под сомнение только в тех правовых системах, в которых государство играет доминирующую роль, а недавно возникшие социально-романтические настроения заявляют о сомнительности этого положения и в немецком праве7. _______________ 4 См., в частности, Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO (der Bundesrepublik Deutschland), 26.A., Einl. I. 5 См. основные положения в: Larenz, Allgemeiner Teil des Biirgerlichen Rechts, 3.A., § 2 Der ethische Personalismus als geistige Grundlage des BGB, II e. 6 См. Reichold, in Thomas/Putzo a.a.O. mit Verweis auf Grunsky in Stein/Jonas , Kommentar zur ZPO.
Поэтому не может не радовать, что новый ГПК Казахстана мужественно движется в сторону принципа состязательности, к установлению в гражданском процессе принципа власти сторон. С этим связано и значительное изменение роли суда в сборе и анализе доказательств (подробнее об этом см. ниже).
2.2 Краткий очерк истории принципа состязательности 2.2.1 Римское право В римском праве стороны, участвующие в процессе, занимали сильную доминирующую позицию. Согласно принципам римского права обязанность регулировать свои гражданские дела возлагалась на самих свободных граждан города Рима, позиция государства была сознательно сдержанной. Немецкий юрист XIX в. Рудольф Зом (Rudolf Sohm)8, занимавшийся историей права, называет это «освобождением частного права от магистральной власти». Уже в римском (гражданском процессуальном) праве9 действовал принцип состязательности сторон относительно фактов и доказательств. Доказыванию подлежали только спорные обстоятельства. Бремя доказывания возлагалось на истца, которые должен был доказать благоприятные для него обстоятельства, ответчик должен был доказывать только факты, обосновывающие его возражение на иск, т.е. так же, как и в современного ГПК Республики Казахстан. _________________ 7 Под влиянием австрийской доктрины гражданского процессуального права, см. выше. 8 «Только частное лицо в состоянии быть подлинным judex (судьей), органом объективного права» (R. Sohm, Institutionen des romischen Rechts, Leipzig 1896, S. 149). Поэтому частное лицо назначается как judex для ведения процесса и решение принимает не магистрат (= высокопоставленные чиновники, государственные органы) путем приказания, но judex, путем вынесения судебного решения, вердикта (sententia). 9 См. об этом на русском языке: М.Х. Хутыз. Римское частное право. С. 28 и след. - M.: 2000.
2.2.2 Советское право В советском праве, которое в равной мере действовало как в России, так и в Казахстане, судам по гражданским делам отводилась очень сильная роль. Коррелируя с ограничением свободы воли в материальном гражданском праве, принцип состязательности в гражданском процессе был тоже сильно ограничен в пользу уголовно-правового принципа обязанности суда исследовать факты. Р.Маурах10 называет это «криминализацией гражданского процесса». В доказательственном праве был провозглашен поиск объективной истины11. Являясь противоположным полюсом по отношению к принципу состязательности, как он понимается в западных гражданских процессуальных кодексах, действовал «принцип процессуальной активности судьи в советском гражданском процессе»12. Что касается права представления и оценки доказательств, то уже 2-й Декрет ВЦИК от 7 марта 1918 г. «О суде» возложил обязанность и бремя сбора доказательств на суд13. В гражданском процессе тоже действовали вездесущие «общественные интересы», здесь государство чувствовало себя обязанным защищать граждан (в том числе и от них самих), а поэтому и опекать их. ________________ 10 R. Maurach, Das Rechtssystem der UdSSR. 1953, Bd. 2. Die wesentlichen Institutionen des Zivilprozesses, S. 33-38. 11 См. Семенов В.М. в кн.: Курс советского гражданского процессуального права, в 2 т. - Т. 1 Принципы гражданского процессуального права, с. 157 и след. Принцип объективной истины, с. 171 и след.. 12 Тот же автор, там же, с. 168 и след. 13 Ст. 14 Декрета: «В отношении доказательств суд не стеснен никакими формальными соображениями и от него зависит, по обстоятельствам дела, допустить те или иные доказательства. Свидетели дают показания с предварением ответственности за ложное показание. Принесение присяги отменяется. Тайна купеческих и прочих книг отменяется, и от суда зависит требовать предъявления таковых книг, по правилам, установленным для прочих письменных доказательств.» См. также в: «Die ersten Dekrete der Sowjetmacht», herausgegeben und eingeleitet undkommentiertvon J. Achapkin, Berlin 1970, S. 112 ff., 116.
Поэтому и судья по гражданским делам не выполнял роль нейтрального третейского судьи, разрешающего конфликты граждан, которые сами отвечают за свои действия, но, напротив, согл. ст. 5 ГПК РСФСР в ред. 1923 г. был обязан оказывать трудящимся активную помощь в осуществлении их прав и законных интересов. С отказом от принципов советского права и восстановлением субъективных гражданских прав в демократическом обществе, основанном на частной собственности и рыночной экономике, снова претерпевают изменения и принципы, доминирующие в гражданском процессе. Конечно, немецкий гражданский процесс и сегодня очень далек от бесстрастной социальной сдержанности и равнодушия, в чем обычно обвиняли буржуазное гражданское право в советское время. 2.2.3 Гражданское процессуальное право Германии Гражданское процессуальное право Германии находится в напряженной ситуации, обусловленной сложным соотношением между классической доктриной римского права, с одной стороны, и социальными обязательствами перед гражданами, с другой. Определенное влияние на развитие гражданского процессуального права в Германии, должно быть, в первую очередь оказала доктрина «социального правосознания» Клейна, создателя ГПК Австрии, где закреплен утвердившийся в Австрии принцип активности судьи. Однако уже раздаются возражения против этой тенденции и ее дальнейшего развития. Опасность заключается в том, что помощь со стороны суда легко может приобрести плохую репутацию, что суд якобы утратил беспристрастность, а также может превратиться в судейскую опеку14. Дальнейшее развитие идеи «судья как социальный работник» ведет к тому, что материальное право может быть выхолощено процессуальным правом и тогда оно уже не будет отвечать задаче гражданского процесса - служить средством установления материального права. ______________ 14 Baur, Österreichische Juristische Blaetter, 1970, S.446 ff.
Задачи гражданского процесса могут определяться только материально-правовым содержанием, а не мнимым изменением функций судейской деятельности (судья как социальный инженер)15. Современное гражданское процессуальное законодательство Германии пытается решить эту дилемму путем усиления обязанности суда разъяснять сторонам их права и обязанности, расширяя тем самым пределы допустимой активности судьи по гражданским делам. Новая редакция § 139 ГПК Германии, принятая в 2001 г.16 в ходе реформы гражданского процесса, заметно усиливает обязанность судей давать разъяснения сторонам гражданского процесса, но эта норма очень далека от того, чтобы возложить на судью выяснение фактов и установление истины по долгу службы согл. инквизиционному принципу. 2.2.4 Казахстанское решение Обратимся теперь к отдельному рассмотрению статьи 15 нового ГПК Казахстана. Абзац 1 статьи 15 называет основополагающим принципом состязательность (букв. - принцип соперничества), наряду с равноправием сторон. В старой традиции оба эти принципа всегда назывались вместе, как бы на одном дыхании, при этом советское право ставило равноправие сторон на первое место и в этой связи на второе место ставилась состязательная форма судебного процесса, императивно связанная с равенством процессуальных возможностей сторон17. В немецком гражданском процессуальном праве не требуется специального упоминания равенства процессуальных прав и обязанностей сторон, т.к. этот принцип следует уже из Конституции - Основного закона Германии (ст. 3: «Все люди равны перед законом»). ________________ 15 O. Jauernig, Zivilprozessrecht, 22.A., § 1 Die Aufgaben des Zivilprozesses, III. 16 См. немецкий Закон о реформе гражданского процесса «Gesetz zur Reform des Zivilprozesses» vom 27.07.2001, Bundesgesetzblatt (BGBl.) I, S. 1887. 17 Семенов В.М., там же, с. 163 и след.
В советской литературе тоже поддерживалось мнение, что принцип состязательности является основополагающим и самостоятельным принципом гражданского процесса, независимо от процессуального равноправия сторон. Представитель этой точки зрения18 в полном соответствии с буржуазным немецким пониманием определяет принцип состязательности как право сторон определять предмет спора в гражданском процессе (путем определения фактов и доказательств). Поэтому гражданский процесс как таковой определяется только сторонами, которые воспринимают действия судьи как нечто дополнительное, как помощь в разрешении спора между сторонами. Разумеется, с этим мнением ожесточенно боролись и отрицали его как враждебное, аргументируя тем, что «в советском гражданском процессе нет никакого распоряжения фактами и доказательствами, а есть только объективная истина» и что поэтому данный принцип не может существовать отдельно, но должен пониматься обязательно и исключительно в связи с процессуальным равноправием сторон. Этот экскурс с историю права показывает, что в современном праве Казахстана можно было бы отказаться от императивной привязки принципа состязательности к процессуальному равенству сторон (само собой разумеющемуся), т.к. этот принцип имеет самостоятельное значение, а (императивная) привязка к процессуальному равенству сторон является практикой советского права, с которой давно можно было бы распрощаться. В п. 1 Комментария к ГПК понятие принципа состязательности и понятие принципа диспозитивности используются в одинаковом значении и различие между ними не проводится (такое иногда встречается и в Германии, см. ниже п. 2.1). В отличие от этого, принцип диспозитивности (который в Германии называют также и «принципом распоряжения» - «Verfüngsgrundsatz») означает возможность сторон распоряжаться предметом иска, а тем самым также ходом и содержанием процесса19 (возбуждение гражданского дела по заявлению истца (§ 253 ГПК Германии), обжалование (3-я книга: апелляция §§ 511 и след., пересмотр дела §§ 542 и след., жалоба §§ 567 и след.), отзыв иска (§ 269), мировое соглашение (§794), назначение повторной экспертизы на основании заявления истца об удовлетворении материальных требований, см. предложение 1 абз. 1 § 308 ГПК Германии: «Суд не может присуждать стороне то, что не указано в исковом заявлении», признание иска (§ 307), отказ от иска (§ 306) и неявка стороны (§§ 330 и след.). ___________________ 18 Гурвич М.А. Принципы советского гражданского процессуального права (система и содержание). - Советское государство и право - 1974, № 12 (цитируется по: В.М. Семенов, там же, с. 165). 19 См., в частности, Reichold, in Thomas/Putzo Zivilprozessordnung 26.A., Einleitung Prozessuale Grundbegriffe, Randziffer (Rz.) 1-5.
Этому принципу противопоставлен принцип публичного преследования в уголовном процессе (нем. «Offizialmaxime»), предоставляющий право уголовного преследования органам прокуратуры, - этот принцип практически лишает стороны возможности распоряжаться процессом. Принцип состязательности (нем. «Verhandlungsgrundsatz» или «Beibringungsgrundsatz») в узком понимании означает исключительное право сторон определять предмета спора, т.е. включать его в процесс, решать о необходимости выяснения спорных обстоятельств и выяснять их20. При вынесении решения суд вправе не учитывать факты, которые не были заявлены сторонами (они могут быть учтены, только если они получены на основе жизненного опыта). Суд имеет право устанавливать истинность утверждаемых сторонами фактов только в том случае, если они оспариваются (§ 313) и с этой целью принципиально имеет право исследовать доказательство только в случае, если оно представлено стороной (§ 284). Мы видим, насколько сильно это отличается от принятого в советское время требования найти «объективную истину»21. Противоположностью принципу состязательности является принцип исследования обстоятельств судом (нем. «Untersuchungsgrundsatz» или «Ermittlungsgrundsatz» - принцип исследования или расследования), по которому суд обязан в интересах общества и по долгу службы, не взирая на изложенное стороной мнение, исследовать представленные факты, включить их в процесс и установить их истинность. Здесь следует отметить, что хотя принцип состязательности и является основополагающим в стандартном споре, рассматриваемом в гражданском процессе, однако применяется не во всех видах гражданского процесса. Например, при рассмотрении споров, вытекающих из брачных отношений, о правах и обязанностях ребенка, а также в конкурсном производстве действует принцип, обязывающий суд исследовать все представленные факты (в связи с тем, что затрагиваются общественные интересы). ________________ 20 Там же Reichold, a.a.O. 21 См. Семенов В.М., там же, с. 171 и след.
Радует, что в п. 1 Комментария справедливо отмечается, что конституционная свобода непосредственно связана с материально-правовой свободой граждан по осуществлению ими субъективных прав своей волей и в своем интересе22. В п. 3 Комментария, где речь в основном идет о принципе равенства, причем делается важный вывод, что в гражданском процессе и государство (Республика Казахстан) и гражданин имеют одинаковый правовой статус (что само собой разумеется в правовом государстве, но в государстве, находящемся на этапе реформирования, конечно, это заслуживает отдельного упоминания и должно быть подчеркнуто), и где (в связи с равными процессуальными правами) называется также и принцип диспозитивности, сразу обращает на себя внимание, что в ходе подготовки дела к судебному разбирательству стороны могут рассчитывать на оказание помощи со стороны суда в истребовании необходимых доказательств при наличии поданного письменного ходатайства. Невыполнение положений данной нормы о помощи со стороны суда является основанием к отмене решения суда (см. решение, о котором говорится в конце п. 3). С немецкой точки зрения это удивительно. Ниже мы еще вернемся к критике феномена «активного судьи» согласно действующему ГПК Казахстана. Все же в п. 4 Комментария содержится критика упоминающейся там обязанности суда осуществлять контроль над процессуальными действиями лиц, участвующих в гражданском процессе, и отмечается, что такое двойственное положение данного принципа не соответствует правильному толкованию принципа диспозитивности. Правда, не ясно, из какого положения закона вытекает эта функция контроля. В защиту такого толкования авторы заявляют, что на данном этапе развития общества процессуальное законодательство выполняет особую роль предоставлении механизма правовой защиты. _______________ 22 Об этом уже говорилось выше в разделе, посвященном немецкому праву, см. п. 2.1.
Здесь нельзя не заметить сходства с «социальным пониманием гражданского процесса» в австрийском праве23, но возможно также, что речь идет о пережитках советского понимания процессуального права, хотя и с новыми акцентами. С позиций немецкого юриста следует отказаться от такого «перегруженного» понятия процессуального права, поскольку возникает, в частности, опасность выхолащивания материального права, в результате чего процесс уже будет выполнять не предназначенную ему функцию констатации материального правового статуса, но вследствие неправильно понимаемой и сомнительной активной роли судьи у процесса появятся более широкие функции. Далее в Комментарии рассматривается принцип состязательности, содержание которого полностью идентично толкованию его в немецком праве (определение сторонами объема судебного производства, возбуждение процесса на основании поданного искового заявления и т.д.). Комментарий ясно указывает и на новеллу, по которой отныне только стороны представляют факты и доказательства, а суд согласно новому ГПК полностью освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе. Это отрадный факт, свидетельствующий о признании принципа состязательности, и явный отход от советского толкования гражданского процесса, как однозначно и сказано в Комментарии (с. 62 вверху). Только в случае, если сторона не сможет представить доказательство и поэтому нуждается в технической помощи суда, суд по ходатайству стороны обязан оказать содействие стороне в истребовании доказательства. В дальнейшем тексте Комментария рассматривается (признание) ограничение принципа диспозитивности путем предоставления судье права указывать сторонам на последствия процессуальных действий (напр., отказ от иска, признание ответчиком требований истца и т.д.) и контролировать соблюдение объективного правопорядка и законности. Регламентируется и специальный случай, когда затрагиваются права и интересы третьих лиц. Авторы Комментария признают, что ограничивается принцип диспозитивности, но оправдывают это тем, что судья по гражданским делам должен якобы выполнять задачу общего соблюдения интересов законности. В этом снова просвечивается «активный судья», который помимо вынесения конкретного решения по конкретному делу выполняет и общие социальные и правоохранительные задачи. ______________ 23 См. об этом в уже цитированной монографии: Jauernig , 22.A. § 1 III, а также в: Jauernig 29.A. ebenda, со ссылкой на: Franz Klein, Zeit und Geistesstromungen im Prozesse, 1901; Sprung, Die Ausgangsposition osterreichischer Zivilprozessualistik und ihr Einfluss auf das deutsche Recht, ZZP, 92, 4; Damrau, Der Einfluss der Ideen Franz Kleins auf den Deutschen Zivilprozess, in Hofmeister (Hrsg.) Forschungsband Franz Klein, 1988, S.157.
Согласно новому ГПК суд строго связан заявленными истцом требованиями и не вправе по собственной инициативе изменять предмет или основание иска и т.д. Оговорка о том, что суд имеет на это право с согласия истца (после соответствующего возможного разъяснения - допускаемого, кстати, и в немецком гражданском процессуальном законодательстве), не является нарушением или отступлением от принципа состязательности, так как сторона все же сохраняет свою власть над процессом (поэтому может и отказаться выйти за пределы заявленных требований или изменить их). В Комментарии в качестве примера приводится нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 5 от 11 июля 2003 года «О судебном решении», где сказано, что при удовлетворении иска по делам о признании того или иного права суд обязан указать в резолютивной части решения не только на наличие права, но и на правовые последствия, которые влечет за собой такое признание. В этом опять появляется тенденция «социального судьи», который должен разъяснить своим «овечкам» последствия совершаемых ими действий, словно совершеннолетние, дееспособные и процессуально-дееспособные граждане не в состоянии сами дать им правильную оценку. И здесь тоже просвечивается тенденция в с направлении образа поучающего и немного опекающего судьи советского времени или социально ответственного судьи, который, однако, не сочетается с образом совершеннолетнего и отвечающего за свои поступки гражданина (автономно и свободно). В примере из материального семейного права Казахстана сказано, что в Законе о браке и семье регламентирована обязанность суда (активного суда!) при лишении родительских прав одновременно решить вопрос о взыскании алиментов на ребенка с родителей, лишенных родительских прав. В этой связи хотелось бы еще раз обратить внимание на следующее: а) в семейном процессуальном законодательстве Германии тоже применяется не принцип состязательности, а принцип исследования доказательств судом (см. выше), б) нельзя смешивать нормы материального права с принципами процессуального права. Из текста пункта 5 Комментария (с. 63) к абзацу 3 статьи 15 (в связи со ст. 66 ГПК) мы заключили, что авторы Комментария к ГПК исходят из доминирующей роли судьи при исследовании обстоятельств дела «в интересах обеспечения законности» - дополнение, которое настолько однозначно не присутствует в абзаце 3. Закон сдержанно формулирует, что суд «создает необходимые условия (подчеркнуто нами) для реализации прав сторон на полное и объективное исследование обстоятельств дела». Но сквозь текст Комментария опять просвечивает образ (слишком) «активного судьи», на которого возложена обязанность выяснения объективной истины - якобы, в интересах сторон и в целях соблюдения и обеспечения объективной законности в интересах государства. Создается впечатление, что в конечном итоге именно суд должен обеспечить представление важных фактов и доказательств. По-видимому, за этим стоит мнение, что в случае, когда одна из сторон не замечает важные точки зрения, которые при известных условиях по соображениям материального права могли бы послужить во вред этой стороне, и когда возможно ущемление интересов одной из сторон по причине неполного изложения стороной обстоятельств дела, суд, стоя на объективной позиции прав и интересов государства, якобы обязательно должен предотвращать эти отрицательные последствия на благо (глупой) стороны, и активный, социально мыслящий, обязанный соблюдать объективную справедливость и законность судья должен тут помочь этой стороне, чтобы - хочет она того или нет - способствовать победе объективной истины и объективной законности. Роль, которая не подобает немецкому судье по гражданским делам, учитывая, что совершеннолетний, дееспособный и процессуально-дееспособный гражданин несет ответственность за свои действия и имеет право на самоопределение. При таком подходе комментарий к абз. 3 ст. 15 нужно рассматривать как ограничение принципа состязательности в пользу принципа объективной законности. Мы считаем, однако, что такой обязательный вывод из текста абз. 3 ст. 15 не следует. Закон как раз не возлагает на судью задачу выяснения объективной истины, как это было в советском праве, а более сдержанно формулирует, что суд, соблюдая объективность и беспристрастность, «создает необходимые условия для реализации прав сторон на полное и объективное исследование обстоятельств дела». По нашему мнению, на основании этого текста нельзя безоговорочно заключить, что на суд возлагается обязанность активного участия в выяснении обстоятельств дела (в целях соблюдения объективных интересов государства и, возможно, также и вопреки интересам сторон). В ходе исторического развития гражданского процессуального законодательства в Германии давались разные ответы на вопрос, кто же должен обеспечить представление подтверждающих фактические обстоятельства документов для принятия решения и кто отвечает за полноту этих документов - суд или стороны или суд и стороны вместе. Немецкий законодатель отдавал предпочтение судам, если сомневался в доброй воле сторон или в их способности полностью и правильно изложить обстоятельства дела. Суд должен выполнять эту задачу преимущественно в случаях, когда выяснение обстоятельств рассматривается не как чисто личное дело участников процесса, а как задача правосудия, которая, по меньшей мере, отвечает еще и общественным интересам. По этому поводу в Германии ведется длительная дискуссия24, на которой мы остановимся ниже в п. 3.1. Речь идет о соотношении принципов состязательности сторон и исследования обстоятельств дела судом, а также о соотношении принципа состязательности и включенной в 1933 г. в ГПК Германии обязанностью сторон «давать полные и соответствующие истине объяснения по фактическим обстоятельствам» (абз. 1 § 138 ГПК Германии). По нашему мнению, текст предложения 1 абз. 3 ст. 15 не указывает на то, что здесь имеется в виду принцип исследования обстоятельств судом («суд ... разъясняет»). Речь продолжает идти о принципе состязательности, т.е. стороны обязаны излагать обстоятельства полностью и правдиво, а суд лишь оказывает на них соответствующее воздействие. _______________ 24 См. Jauernig 29 A. § 25 II, подробно там же в разделе VIII 2.
Формулировка в законе говорит только о том, что суд обязан создавать «необходимые условия для реализации прав сторон на полное и объективное исследование обстоятельств дела». А при чтении комментария складывается впечатление - в соответствии с традиционным пониманием «активного судьи», что суд, в конечном счете, имеет компетенцию исследовать обстоятельства дела и несет за это конечную ответственность. Мы считаем, что это положение следует понимать в связи с содержащимися в ст. 3 другими обязанностями суда давать разъяснения. Суд разъясняет сторонам их права и обязанности, указывает на последствия совершения или несовершения процессуальных действий и оказывает им содействие в случаях, предусмотренных Кодексом. По этой норме судья, делая разъяснения, должен воздействовать (в их интересах) на поведение сторон и изложение ими обстоятельств дела. Согласно комментарию на судью возложена «активная обязанность» требовать от сторон в интересах общества (для обеспечения объективной законности) не только дополнительного изложения фактов, но и доказательства. Тут приходится иметь дело со щекотливым соотношением между правом сторон на самоопределение при осуществлении ими субъективных прав и требованием государства выносить объективно правильное решение в целях сохранения объективной законности. Нельзя не заметить сходство этой проблемы с эмоционально ведущимися в Европе, в том числе в Германии, ожесточенными дискуссиями по поводу этих двух точек зрения на рассматриваемый принцип (активный судья, обеспечивающий соблюдение объективных интересов государства, или же свобода воли сторон, в том числе и в судебном процессе). Здесь следует только отметить, что в ходе реформы казахстанского ГПК законодатель - вопреки обнаруживающей себя в Комментарии к ГПК тенденции, не встает на защиту четкого ограничения принципов состязательности и диспозитивности, а только лишь - тут сразу бросается в глаза аналогия с расширением прав судьи по разъяснению сторонам их прав и обязанностей в новелле § 139 ГПК Германии (озаглавленного «материальное руководство процессом») - возлагает на судью сильную обязанность по руководству процессом и даче разъяснений сторонам. Просто текст немецкого положения кажется нам несколько более удачным, хотя он все же уступает в ясности историческим текстам законов. Для сравнения правовых норм приводим здесь текст § 139 ГПК Германии: § 139 Материальное руководство процессом (1) 1В случае необходимости суд вместе со сторонами разбирает обстоятельства дела и предмет спора и задает вопросы. 2 Суд воздействует на то, чтобы стороны своевременно и полностью давали объяснения по всем важным фактам, в особенности дополняли недостающие сведения о заявленных фактах, называли средства доказывания и подавали полезные ходатайства. (2) 1Суд имеет право, поскольку это касается не только дополнительного требования, при вынесении решения опираться на точку зрения, которую одна сторона явно не заметила или посчитала незначительной, только в том случае, если он на это указывал и предоставил возможность изложить свою позицию по этому поводу. 2 То же самое действует в отношении точки зрения, которую суд оценивает по-иному, чем обе стороны. (3) Суд обращает внимание сторон на сомнения, имеющиеся относительно тех моментов, которые он должен учитывать по долгу службы. (4) 1Разъяснения и указания согласно настоящей норме должны быть даны как можно раньше и закреплены в материалах дела. 2 Дача этих разъяснений и указаний может быть подтверждена только записями, содержащимися в материалах дела. 3Опротестовать содержание записей в материалах дела можно только путем представления доказательства их сфальсифицированности. (5) Если сторона не имеет возможности дать немедленное объяснение в ответ на указание суда, то по ходатайству этой стороны суд должен установить срок, в течение которого сторона может дополнительно представить объяснение в письменной форме.
3 Замечания по поводу комментария к ст. 65 «Бремя доказывания»
Как справедливо указывается в Комментарии, благодаря принятию нового ГПК Республики Казахстан произошел также отход от всесторонней, инквизиционной - активно-следственной - обязанности сбора доказательств, которая действовала в советское время. Это, конечно же, связано с возрастанием de facto значения, которое придается принципу состязательности. С возвратом или реабилитацией этого принципа связано также и принципиальное изменение обязанности по представлению доказательств. Здесь мы расстаемся еще с одним компонентом модели «активного судьи» - обязанностью представления доказательств, которая доминирует в других видах процесса и областях права, где главным является принцип исследования судом обстоятельств дела (инквизиционный принцип), и возвращаемся к тому, что принцип состязательности сторон действует и в этой области. Конечно, каждая сторона должна при необходимости доказывать представленные ею факты, и, разумеется, действуют установленные материальным гражданским правом правила доказывания. Упомянутая в комментариях к ст. 65 обязанность суда разъяснять сторонам их процессуальные права и обязанности согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Республики Казахстан № 9 от 30 июня 2000 г. « О применении судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства» соответствует самым современному правовому положению в Германии.
3.1 Краткий очерк правового положения в Германии
Согласно принципу состязательности стороны должны полностью изложить обстоятельства дела. Суд должен проверить обоснованность иска, т.е. установить, обоснован ли иск изложением фактов, сделанным истцом. Если фактические обстоятельства изложены недостаточно полно, суд согласно уже рассмотренному здесь § 139 ГПК Германии должен указать на это, в особенности тому гражданину, который несведущ в вопросах права и не имеет адвоката. Это в точности соответствует обязанности суда разъяснять сторонам их права и обязанности в казахстанском праве (праве судей). Если иск даже после возможного дополнительного разъяснения истцом остается необоснованным, то доказательства не исследуются. Мы видим, что решающим фактором в процессе по гражданским делам является работа с фактическим материалом, т.к. бремя доказывания основывается только на этом материале после его определения, это же относится и к материально-правовым вопросам. В рамках принципа состязательности действует и обязанность стороны подтверждать свои утверждения фактами (бремя изложения), что соответствует бремени доказывания25. Каждая сторона должна изложить каждый благоприятный для нее факт (сначала хотя бы заявить о нем). Если складывающаяся на основе фактов картина является неполной, то может оказаться необоснованным требование истца или же возражение ответчика может оказаться не настолько важным, как нужно26. Отношение к исследованию доказательств заключается в том, что не все факты, изложенные сторонами, подлежат доказыванию, а только те, которые имеют существенное значение для вынесения решения и требуют доказательства27. Тот или иной факт является значимым для принятия решения только в том случае, если он служит мерилом при вынесении решения. Если исковое заявление необоснованно, то доказывать какие-либо факты не требуется. Очевидные факты никогда не требуют доказательств - согл. § 292 ГПК Германии (соответствует § 71 ГПК). Другим аспектом является вопрос, кто должен заниматься сбором доказательств. Суд принципиально имеет право использовать только такие средства доказывания, которые предложены сторонами. И только в узко очерченных пределах суд может и имеет право заниматься сбором доказательств по собственной инициативе, т.е. по долгу службы28. Однако здесь важно подчеркнуть, что суд в рамках действия принципа состязательности и в отличие от инквизиционного процесса не обязан заниматься сбором доказательств. _______________ 25 См. Jauernig 29 A. § 25 II, подробно там же в разделе VIII 2. 26 Jauernig, a.a.O. 29 A. § 25 Die Verhandlungsamxime, V. 27 Jauernig, a.a.O. 29 A. § 49, VII.
В заключение следует указать на ту напряженность, которая следует из противоположности принципа состязательности, с одной стороны, и обязанности сторон давать объяснения по фактических обстоятельствам полностью и в соответствии с истиной (абз. I § 138 ГПК Германии), что было закреплено в ГПК Германии в 1933 году29.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |