____________________ 12 § 139 ГПК Германии, если рассматривать его с позиций правового государства, вообще является одной из важнейших норм гражданского процессуального права Германии. Его значение еще более возросло после вступления в силу 1 января 2002 г. закона о реформе ГПК. Здесь подробно описывается обязанность суда задавать вопросы, содействовать подаче полезных заявлений и ходатайств и указывать сторонам на неполноту или сомнительность их заявлений; обязанность фиксировать эти разъяснения и указания в протоколе подчеркивает важность этой задачи судьи. Однако законодатель воздержался от упоминания в этой норме таких основных понятий, как равноправие сторон или беспристрастность и непредвзятость судьи. Предполагается, что они на столько само собой разумеются, что их повторное упоминание кажется излишним. Мы приводим здесь текст в § 139 ГПК Германии в связи с основополагающим значением этой нормы: «§ 139 Материальное руководство процессом (1) 1В случае необходимости суд вместе со сторонами разбирает обстоятельства дела и предмет спора и задает вопросы. 2 Суд воздействует на то, чтобы стороны своевременно и полностью давали объяснения по всем важным фактам, в особенности дополняли недостающие сведения о заявленных фактах, называли средства доказывания и подавали заявления и ходатайства, способствующие разбирательству дела. (2) 1Суд имеет право, поскольку это касается не только дополнительного требования, при вынесении решения опираться на точку зрения, которую одна сторона явно не заметила или посчитала незначительной, только в том случае, если он на это указывал и предоставил возможность изложить свою позицию по этому поводу. 2 То же самое действует в отношении точки зрения, которую суд оценивает по-иному, чем обе стороны. (3) Суд обращает внимание сторон на сомнения, имеющиеся относительно тех моментов, которые он должен учитывать по долгу службы. (4) 1Разъяснения и указания согласно настоящей норме должны быть даны как можно раньше и закреплены в материалах дела. 2Дача этих разъяснений и указаний может быть подтверждена только записями, содержащимися в материалах дела. 3Опротестовать содержание записей в материалах дела можно только путем представления доказательства их сфальсифицированости. (5) Если сторона не имеет возможности дать немедленное объяснение в ответ на указание суда, то по ходатайству этой стороны суд должен установить срок, в течение которого сторона может дополнительно представить объяснение в письменной форме.»
Такое участие суда в процессуальных мерах стороны не нарушает принцип состязательности и не обосновывает упреки в пристрастности; напротив, это является весьма важным проявлением требования справедливого суда, принципа, которому в современном правовом государстве придается центральное значение и за которым признано качество (неписаной) конституционной нормы. Такая форма участия суда особенно подходит для того, чтобы осуществлять материальное право и укрепить доверие гражданина к системе правосудия. Обязанность суда объективно руководить процессом существует, разумеется, по отношению ко всем участникам процесса и не зависит от того, имеет ли сторона представителя в лице адвоката или другого лица с юридическим образованием или не имеет. Короче говоря, стиль устного судебного разбирательства должно быть открытым, непредвзятым и «кооперативным»; беседуя со сторонами, судья должен рассмотреть дело во всех принимаемых во внимание направлениях в правовом и фактическом аспектах, однако при этом не «втираясь в доверие» к участникам. Авторитет как судьи, так и выносимого им решения зависит не только от убедительности мотивировки решения, но и от умения установить разумные отношения со сторонами в ходе судебного разбирательства. Начинаясь со слов «сохраняя объективность и беспристрастность» эта норма еще раз ссылается на самую благородную задачу судьи, которая устанавливается Конституцией Казахстана в абз. 1 ст. 77 («Применяя закон, судья независим и подчиняется только закону»), так же как и во всех других современных правовых государствах. Поэтому судья, делая какие бы то ни было заявления, разъяснения сторонам, задавая им любые вопросы, разъясняя их права и обязанности, предпринимая другие меры, всегда должен помнить о том, что, осуществляя руководство процессом, он не должен отдавать предпочтение одной из сторон. Это касается не только к названной на первом месте обязанности судьи создавать объективные условия для реализации прав сторон на полное и объективное исследование обстоятельств дела, но в той же мере и ко всем прочим обязанностям судьи по оказанию разъяснению сторонам их прав и обязанностей, предупреждению о последствиях совершения или не совершения процессуальных действий, содействие в осуществлении ими своих прав, что перечислено в предложении 3 абз. 3 ст. 15. Обязательным условием соблюдения требования объективности и беспристрастности является «открытость» этих действий. Если судья делает стороне письменное разъяснение за рамками устного разбирательства, то он должен проинформировать другую сторону путем направления ей копии своего разъяснения, чтобы и эта сторона могла, в свою очередь, высказаться по этому поводу. В соответствии с этим, в ходе устного разбирательства право на высказывание своей точки зрения по этому поводу имеет не только та сторона, которой было непосредственно предназначено разъяснение или вопрос судьи, но в такой же степени и другая сторона. Абз. 3 ст. 15 содержит обширный список обязанностей суда, которые все в совокупности подчиняются требованию справедливого судебного процесса и служат реализации материального права. Конкретно регламентировано следующее: b) Исследование обстоятельств дела (1-я половина 1 предложения, абз. 3) Если закон упоминает право сторон на «полное ... исследование обстоятельств дела», то это означает, с одной стороны, что судья не может умолчать те представленные стороной факты и разъяснения, которые имеют существенное значение для вынесения решения. Как правило, нельзя допустить, что судья сознательно упустил из вида какое-либо представленное доказательство или изложение стороной ее правовой позиции; но в крупных делах с привлечением множества фактических обстоятельств может случиться, что судья что-либо не заметит, но при этом вряд ли можно будет упрекнуть его в грубой халатности. Однако и такое непреднамеренное упущение важных обстоятельств, представленных стороной, является нарушением права этой стороны на полное исследование обстоятельств дела. Значение этой нормы заключается, однако, прежде всего в том, что регламентируется обязанность судьи путем соответствующих вопросов и указаний воздействовать на стороны с целью, чтобы они предоставили дополнительные материалы по заявленным ими требованиям, заполнили пробелы в своих утверждениях или назвали средства доказывания, способствующие полному исследованию обстоятельств. Другими словами, судья не имеет права допустить, чтобы одна из сторон сознательно «отдала себя под нож». Принцип состязательности как выражение власти сторон не является самоцелью; его дополняют право и обязанность суда осуществлять руководство процессом в соответствии с существом дела, что в конечном итоге - как и все процессуальное право - служит осуществлению материального права. c) Обязанность суда делать разъяснения, предупреждать и оказывать содействие (вторая половина предложения 1 абз. 3) aa) Выше13 мы уже упоминали, что, например, немецкое гражданское процессуальное законодательство конкретизирует конституционный принцип справедливого судебного разбирательства путем установления широких обязанностей суда в отношении содействия сторонам и разъяснения им их прав и обязанностей. Предложение 1 абз. 3 ст. 15 (вторая половина предложения) далеко выходит за эти рамки. Согласно тексту нормы, обязанность судьи разъяснять лицам, участвующим в деле, их права и обязанности не ограничивается определенными процессуальными ситуациями, лицами или процессуальными действиями. Но неограниченная обязанность делать разъяснения была бы несовместимой с принципом диспозитивности; кроме того, во многих случаях это несоразмерным образом ставило бы под угрозу действительность судебного решения, т.к. проигравшая сторона могла бы обжаловать решение всего лишь на том основании, что суд, по ее мнению, не дал ей разъяснений в отношении какого-либо права, пусть оно даже находится в самой отдаленной связи с делом. Поэтому обязанность суда давать разъяснения сторонам следует ограничить такими процессуальными правами и обязанностями, значение которых само собой напрашивается суду и совершенно ясно, что сторона их явно упустила из виду. В таком смысле, приведенном к разумной мере, эта норма является важной конкретизацией требования справедливого судебного разбирательства или, еще конкретнее: запрета на вынесение неожиданного для стороны решения. ___________________ 13 В п. a)
Обязанность делать разъяснения сторонам сохраняется в течение всего хода судебного процесса, начиная с подачи иска и вплоть до вынесения судебного решения, завершающего рассмотрения дела в этой инстанции. Суд избежит ненужных проволочек, если предоставит требуемые разъяснения как можно раньше, в особенности уже на этапе подготовки дела к судебному разбирательству14 . Однако это не исключает того, что в ходе устного разбирательства суд может еще раз однозначно указать на сделанные ранее разъяснения, если они еще не были выполнены, и при необходимости дополнить их. бб) Вышеназванные принципы дачи разъяснений судом действуют соответственно и в отношении обязанности суда предупреждать стороны о последствиях совершения или не совершения процессуальных действий. В отношении этого обязанность суда тоже должна быть ограничена «разумными» пределами, чтобы избежать опасности произвольных упреков в адрес суда в обоснование обжалования и чтобы принцип состязательности не утратил полностью своего значения. Судья должен указывать только на непосредственные и радикальные последствия и не откладывая. Предупреждение о возможных последствиях ни в коем случае не должно вызвать впечатление, что судья якобы хочет посоветовать одной стороне совершить определенное процессуальное действие или удержать ее от его совершения. Такое поведение судьи было бы несовместимым с требованием объективности и беспристрастности, которое, разумеется, действует и в отношении обязанности судьи предупреждать и разъяснять15. В целом поэтому целью обязанности предупреждать о последствиях процессуальных действий является не консультирование сторон, а только предупредительное разъяснение. ______________________ 14 Мы исходим из того, что «этап подготовки дела к судебному разбирательству» охватывает, по всей видимости, период между подачей иска и первым устным слушанием. 15 В имеющемся у нас (в переводе) текста Комментария к ГПК Казахстана сказано следующее:»... законом регламентировано, что суд обязан проверить условия мирового соглашения, основания отказа от иска, признания ответчиком иска, и если такие действия противоречат требованиям закона либо затрагивают права и интересы третьих лиц, то суд не вправе утверждать мировое соглашение, принимать отказ от иска или признание иска». Это высказывание вряд ли совместимо с принципом состязательности (или диспозитивности). Мы не можем проверить, содержит ли ГПК Казахстана подобное положение. По нашему мнению, из обязанности суда разъяснять и предупреждать (предложение 1 абз. 3 ст. 15) невозможно сделать вывод о таком далеко идущем вмешательстве суда.
Примеры необходимых разъяснений: издержки, которые возникнут в результате отказа от иска или недействительность уже объявленного, но еще не вступившего в силу решения суда в случае отказа от иска16; исполнимость мирового соглашения17; последствия признания иска, сделанного в ходе устного судебного разбирательства18. вв) В заключение в предложении 1 абз. 3 упоминается об обязанности суда оказывать сторонам «содействие в осуществлении их прав» в установленных Кодексом случаях. Здесь в первую очередь следует думать о помощи при формулировании текстов заявлений, ответов на конкретные вопросы по процессуальному праву или предоставлении соразмерных сроков для подачи экспертного заключения или для проведения стороной необходимого дополнительного исследования в целях более полного изложения представленных ею фактов. Правда, обязанный соблюдать беспристрастность судья должен проявлять сдержанность и при оказании такого рода содействия; он не является поверенным лицом стороны и не имеет задачи предупредить небрежно ведущую процесс сторону о последствиях этой халатности. При этом никогда не следует забывать, что любое содействие одной стороне может отрицательно сказаться для другой стороны. С таким последствием можно согласиться только, поскольку сторона даже при тщательном ведению ею процесса зависит от поддержки со стороны суда - например, в форме правового разъяснения, предоставления сроков или помощи в формулировании заявления. d) Исследование доказательств (предложение 2 абз. 3) aa) Положение, по которому суд может основывать свое решение лишь на тех доказательствах, участие в исследовании которых на равных основаниях было обеспечено каждой из сторон, является выражением принципа правового государства о справедливом судебном процессе. Прежде всего это означает, что обе стороны должны иметь возможность принять участие в исследовании доказательств. Поэтому стороны должны быть извещены о заседании для опроса свидетеля или для проведения осмотра настолько своевременно, чтобы они могли соответствующим образом распределить другие дела и без несоразмерного больших затрат времени и денег смогли принять участи в исследовании доказательств. Если эти условия выполнены, но одна из сторон все же отказывается от добровольного участия в таком заседании, то позже она уже не сможет сослаться на то, что не смогла задать вопросы свидетелю или эксперту. Суд должен только обеспечить условия для участия сторон, не более того. __________________ 16 Мы исходим из того, что ГПК Казахстана содержит норму, аналогичную норме § 269 ГПК Германии. 17 См. п. 1 предложение 1 абз. 1 § 794 ГПК Германии 18 См. § 307 ГПК Германии
Возможность высказать свое мнение может быть предоставлена сторонам и до того, как будет назначен эксперт, если они еще не изложили свою соответствующую позицию в подготовленных ими письменных заявлениях. бб) Если эксперт хочет провести осмотр, например, для проведения экспертизы здания, станка или места аварии, то его задачей является известить стороны о времени и месте проведения осмотра. Целесообразными являются действия суда, который уже в поручении на проведение экспертизы однозначно указывает эксперту на эту его обязанность во избежание процессуальной ошибки19. вв) Данная норма справедливо указывает на участие обеих сторон в исследовании доказательств. Т.к. опыт показывает, что стороны - в зависимости от своих интересов - по-разному оценивают и интерпретируют результаты исследования доказательств, то особое значение придается обсуждению результатов доказывания на устном судебном заседании (или в поданных письменных документах). Прежде всего суд должен со своей стороны изложить сторонам свою оценку и предоставить им возможность высказаться по этому поводу. При этом речь идет о классическом случае проведения судебных слушаний (п. 4 абз. 3 ст. 77 Конституции Казахстана) и о вытекающем из этого запрете на вынесение неожиданного для стороны решения. гг) Однако следуя обязанности обсуждения результатов доказывания, нельзя перегибать палку. В любом случае судья должен спросить у сторон после исследования доказательств, не хотят ли они высказаться по этому поводу. Если стороны отказываются от комментариев, то нельзя обязывать и судью подробно изложить свою оценку. __________________ 19 Такие указания регулярно получают эксперты от немецких судов.
Но все же следует порекомендовать судье изложить свою собственную (предварительную) оценку хотя бы тезисно, указав, однако, при этом на то, что речь идет только о предварительной оценке. В коллегиальном органе (палате, сенате, коллегии) такому изложению должно, конечно, предшествовать внутреннее голосование.
4) Равноправие и уважение
Абз. 4 ст. 15 содержит формулировку, которая носит характер общей оговорки, касающейся применения всех норм. На суд возлагается обязанность проявлять равное и уважительное отношение к сторонам. У этой нормы (более) нет самостоятельного регулируемого содержания. Принцип равного отношения является отражением равноправия сторон (предложения 1 и 2 абз. 1) и обязанности судьи соблюдать объективность и беспристрастность (первая половина предложения 1, абз. 3). Принцип уважительного отношения в современном правовом государстве для каждого представителя государства и трех его властей - будь то член правительства, депутат, чиновник или судья - является само собой разумеющимся, о чем, собственно, нет необходимости упоминать. Однако если закон все же специально называет эти обязанности, то, очевидно, затем, чтобы все время напоминать судье о его роли - быть «слугой» гражданина. Принципы поведения, уместные в авторитарном государстве, абсолютно несовместимы с должностью судьи в демократическом правовом государстве. Уважение, авторитет и признание у партий, свидетелей и публики, присутствующей на судебном заседании, судья приобретает не путем выставления напоказ государственной власти, а уважительным обхождением, равным отношением к сторонам, независимо от их социального или экономического статуса, а также не в последнюю очередь благодаря тому, что говорит языке, понятном гражданам.
Д-р Дитрих Байер, судья Федерального суда Германии (в отставке)
Ст. 65 Гражданского процессуального кодекса Казахстана - Дополнительный комментарий -
Предварительное замечание: Предварительные замечания автора см. комментарий к ст. 15. Автор испытывал определенные трудности при написании настоящего комментария, т.к. бремя доказывания часто регулируется материальным правом, но в распоряжении автора отсутствовали соответствующие нормы. В тех местах комментария, где необходимо делать ссылки на материально-правовое регулирование, автор ссылается на разъяснения, содержащиеся в тексте имеющегося у него немецкого перевода Комментариев к ГПК Казахстана или на аналогичные немецкие положения, которые можно рассматривать как имеющие обобщающий характер.
Комментарий
I. Введение
1) Принцип состязательности и бремя доказывания Ст. 65 является центральной нормой доказательственного права (Глава 7). Принцип, согласно которому каждая сторона несет бремя доказывания обстоятельств20, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений, следует непосредственно из регламентируемого в ст. 15 принципа состязательности. Принцип состязательности, «базовый» принцип современного гражданского процесса в правовом государстве, устанавливает, что сторона несет исключительно личную ответственность за изложение в ходе процесса фактического материала, который должен стать основой судебного решения (бремя изложения). Эти правила действуют в одинаковой мере как для истца, так и для ответчика; в этом отношении норма о бремени доказывания, содержащаяся в ст. 65, тоже является выражением принципа равноправия сторон в гражданском процессе (предложения 1 и 2 абз. 1 ст. 15). _______________ 20 Принятое в немецком процессуальном праве понятие «факты» («Tatsachen») представляется нам более точным, чем использованное в английском переводе слово «circumstances» («обстоятельства»); очень удачным является употребленное переводчиком в немецком переводе выражение «tatsaechlichen Voraussetzungen» («фактические условия»)
Принцип состязательности, регламентируемый ст. 15, и правило о бремени доказывания в ст. 65 коренным образом отличают новое гражданское процессуальное законодательство от прежнего (советского) процессуального законодательства, обязывавшего суд к проведению широкого исследования обстоятельств дела по долгу службы.
2) Бремя изложения и бремя доказывания По своему объему бремя доказывания в значительной степени идентично с бременем изложения: лицо, утверждающее в обоснование своего требования или в свою защиту благоприятные для него факты, должно представить доказательство этих фактов. Следует ли исследовать это доказательство, зависит от необходимости доказывания. Как правило, утверждаемый факт нуждается в доказательстве в том случае, если он имеет существенное значение для вынесения решения и если он допустимым образом оспаривается другой стороной. Однако даже если доказательство оспаривается, оно в исключительных случаях может быть излишним, если имеется одна из перечисленных в ст. 71 основаниях освобождения от доказывания. Важнейшими основаниями освобождения от доказывания являются: • обстоятельства, которые признаются судом общеизвестными (абз. 1 ст. 71), • обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному гражданскому делу (абз. 2 ст. 71), • Факты, которые согласно закону предполагаются установленными, не доказываются при разбирательстве гражданского дела (наличие законной презумпции определенного факта); опровержение такой презумпции является делом другой стороны (изменение бремени доказывания) (абз. 4 ст. 71), • правильность общепринятых в современных науке, технике, искусстве, ремесле методов исследования (п. 1 абз. 5 ст. 71).
II. Бремя доказывания
1) Материально-правовые основы Бремя изложения и следующее за ним бремя доказывания определяются в первую очередь материальным правом. Ст. 65 выражает это формулировкой, составленной по типу общей оговорки, касающейся применения всех или ряда норм, - «сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений»; еще короче это означает: каждая сторона несет бремя доказывания выгодных для нее фактов; какие именно факты в этом смысле являются «выгодными» для стороны, определяется материально-правовой нормой, на которую опирается сторона. Нормы могут иметь правоустанавливающее, препятствующее применению права или отменяющее право действие. Например, покупатель А, требующий от Б исполнения поставки вещи, должен только изложить и доказать, что он заключил с Б договор купли-продажи этой вещи (правоустанавливающий факт). В защиту от требования покупателя А Б может заявить и, если это необходимо, доказать, что он уже поставил вещь, т.е. исполнил договор купли-продажи (факт, отменяющий право) или что покупатель еще не произвел оплату вещи, которая должна произойти до поставки (факт, препятствующий применению права). Эти принципы действительны и для так называемых отрицательных фактов, т.е. для утверждений, что определенный факт не имеется или не имелся. 2) Границы общих правил доказывания a) Законные основания освобождения от доказывания (абз. 1-3 ст. 71) В ст. 71 закон сам ограничивает множеством оснований освобождения от доказывания сферу действия общего правила доказывания статьи 65 (см. выше п. 1). «Основания освобождения от доказывания» разнообразны и различны. Например, абз. 1 ст. 71 объявляются не нуждающимися в доказывании такие факты (обстоятельства), которые суд признает общеизвестными. За этим стоит соображение, что доказывание является излишним, если определенный факт и без того известен каждому («общеизвестен»). Обстоятельство может рассматриваться в этом смысле общеизвестным и тогда, когда каждый без труда может приобрести соответствующее знание из общедоступных источников, например, из справочных изданий - это, к примеру, даты жизни известных людей, географическое расположение города или разница во времени между двумя отдаленными друг от друга городами. Освобождение обстоятельств от доказывания на основании установления их вступившим в законную силу решением суда (абз. 2 и 3 ст. 71) служит в первую очередь тому, чтобы избежать противоречия разных судебных решений; таким образом, это основание облегчает ведение процесса не только для стороны, которая согл. ст. 65 была бы должна доказывать факт, установленный вступившим в законную силу решением суда, но одновременно единство правосудия и помогает избежать ненужного доказывания. b) В особенности: законная презумпция (абз. 4 ст. 71) Опровержимая презумпция как основание освобождения от доказывания имеет особое значение для судебной практики (абз. 4 ст. 71). Презумпция может основываться непосредственно на материальном законе, а именно либо на однозначной норме («Презюмируется, что ...») - такого рода нормы лежат в основе законной презумпции виновности лица, причинившего вред или презумпции виновности лица, не исполняющего условия договора21, либо на формулировке, которая описывает отношения между правилом и исключением («Волеизъявление является обязательным, если только из обстоятельств не вытекает иное»).22 Например, в последнем случае истец, который ссылается на заключение соглашения, должен (изложить) доказать только то, что ответчик изъявил соответствующую волю; если ему удается доказать это обстоятельство, то в его пользу устанавливается презумпция, что волеизъявление носило обязательный характер. Тогда ответчик должен опровергнуть это путем доказательства, что волеизъявление было только шуткой или что он - ответчик - однозначно исключал связывание себя обязательством. Эта возможность опровержения (признания недействительным, аннулирования) отличает презумпцию от - неопровержимой законной фикции, например, если закон предписывает, что срок считается соблюденным, если к определенному сроку было послано письменное заявление. Такое положение можно рекомендовать по причинам материальной справедливости, даже если это противоречит объективным фактам. ___________________ 21 Примеры взяты автором из предоставленного ему Комментария казахстанского ГПК; соответствующие нормы Гражданскому кодексу (ГК) автору неизвестны. 22 Автору неизвестно, содержит ли ГК Казахстана такого рода формулировки. В немецком гражданском праве имеется множество таких положений.
c) Доказательство «prima facie23» Но помимо регулируемых законом случаев бремя доказывания должно быть ограничено в пользу несущей бремя доказывания стороны также и тогда, когда в конкретном случае имеет место типичный ход событий, который согласно жизненному опыту указывает на определенную причину или следствие. Если, например, водитель транспортного средства, не имея явного внешнего повода, съезжает с дороги на обочину, то жизненный опыт свидетельствует, что он ехал без должной добросовестности, так как превысил скорость или был невнимательным. Тогда презюмируется его виновность24. Водитель может защититься от этого обвинения, изложив и доказав те обстоятельства, которые годятся для того, чтобы опровергнуть выдвинутое доказательство prima facie (опровержимую презумпцию); не требуется полного признания презумпции недействительной в смысле ее опровержения. Напротив, доказательство prima facie утрачивает свою действительность уже тогда, когда имеются особые обстоятельства, которые из-за такого расхождения обстоятельств дела от типичных обстоятельств дела дают понять, что существует нетипичный ход событий как серьезная, тоже достойная принятия во внимание возможность. Так, например, телесные повреждения, полученные водителем во время ДТП, могут явиться обоснованием презумпции того, что он не застегнул ремень безопасности. Хотя в таком случае не исключена теоретическая возможность, что отказало автоматическое крепление ремня безопасности, однако возможность эта настолько маловероятна, что она не может рассматриваться как серьезно принимаемый во внимание ход событий. Напротив, презумпция, основанная на том, какого рода телесные повреждения получил водитель, позволяет сделать уверенно судить об определенной причине, а именно о том, что водитель не был пристегнут ремнем безопасности, таким образом, нет серьезного опровержения доказательства prima facie. ___________________ 23 доказательство prima facie 1) лат. юр. при отсутствии доказательств в пользу противного 2) лат. юр. в порядке опровержимой презумпции 24 Пример см. в судебных решения Федерального суда Германии: Standige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Deutschland), z.B. Urteil vom 19. September 1989 - VIZR 349/88, BGHZ 108, 305
d) Другие основания ограничения бремени доказывания Наконец, ограничение бремени доказывания может быть рекомендовано по причинам «равенства средств процессуальной защиты»; тем самым принцип равноправия сторон, регламентируемый ст. 15 для всего гражданского процесса, конкретизируется и для сферы доказательственного права. Если, например, истец должен доказать обстоятельства, которые выходят за пределы сферы его восприятия и поэтому ему неизвестны или известны лишь частично, а в то же время ответчик располагает такого рода информацией, то ответчик не может ограничиться простым оспариванием фактов. Напротив, в таком случае от него следует потребовать, чтобы он конкретно (обосновав фактами) изложил, почему не присутствуют заявленные истцом обстоятельства. И тогда задачей истца будет опровержение конкретных фактов с помощью соответствующих доказательств. Такая процессуальная ситуация возможна, прежде всего, когда речь идет о внутренних процессах на фирме. О них постороннее лицо, заключившее с этой фирмой договор, как правило, не может представить детальные сведения по причине отсутствия у него соответствующей информации, тем более он не может доказать происходящее на фирме. Но представителю этой фирмы сделать это совсем нетрудно; поэтому он должен изложить существенные факты, которые опровергают заявление стороны, заключившей с ним договор, - однако он не должен их доказывать. В результате бремя доказывания, которое несет истец, облегчается благодаря тому, что ему не нужно исследовать и доказывать неизвестные и недоступные ему сведения, связанные с внутренней деятельностью фирмы, он должен «только» опровергнуть заявления ответчика, выдвинутые тем в свою защиту. 3) Формальные аспекты права доказывания a) Обязанность суда разъяснять сторонам их права и обязанности Согласно принципу состязательности суд не несет обязанность сбора доказательств по собственной инициативе (предложение 2 абз. 2 ст. 15). Однако Пленум Верховного Суда Республики Казахстан в Постановлении № 9 от 30 июня 2000 года «О применении судами некоторых норм гражданского процессуального законодательства» указал на то, что закон, с одной стороны, полностью освобождает суд от сбора доказательств для исследования обстоятельств дела по собственной инициативе, с другой же стороны, обязывает суд создавать необходимые условия для реализации прав сторон на полное и объективное расследование. Для этого суды на этапе досудебной подготовки дела к судебному разбирательству и на рассмотрении дела по существу должны разъяснять сторонам их право представлять доказательства, ходатайствовать о содействии суда в получении необходимых материалов и предупреждать их о последствиях совершения ли несовершения ими процессуальных действий, в том числе непредставления доказательств. Однако здесь рекомендуется сдержанный подход. Так как согласно принципу состязательности каждая сторона в первую очередь несет личную ответственность за ведение ею процесса, то суду рекомендуется начинать действовать только там. где сторона явно не заметила необходимость ходатайства о содействии в получении доказательственного материала или недооценила ее; только тогда принцип справедливого судебного разбирательства требует от суда оказать содействие путем разъяснения. Невыполнение названных обязательств суда является существенным нарушением положений процессуального законодательства (пп. 2 и 3 ст. 65, ст.ст. 66, 169, 170, 176 и 185 ГПК Каз). b) [Форма и сроки подачи ходатайства о содействии в получении доказательств]25 ___________________ 25 В последнем абзаце имеющегося у автора комментария ГПК Казахстана упоминается (императивная) необходимость подачи ходатайства в письменной форме. Это требование не вытекает напрямую из соответствующей ст. 66. По мнению, поэтому ходатайство может быть подано и в ходе устного судебного разбирательства, в особенности, когда это ходатайство требуется в результате получения разъяснения со стороны суда. Для такого ходатайства было бы достаточно, если бы оно было сделано устно и запротоколировано. Однако здесь автор пока отказывается от комментария ввиду отсутствия достаточных знаний законодательства Казахстана.
адвокат, Берлин/Москва
Комментарий к некоторым принципам нового ГПК Республики Казахстан
Принцип состязательности и принципы, устанавливающие право представления и оценки доказательств (§§ 15 и 65 ГПК Республики Казахстан)
1. Введение
Новый ГПК Республики Казахстан, вступивший в силу с 1 июля 1999 г., знаменует собой начало движения Казахстана по пути создания современного гражданского процесса в соответствии с принципами правового государства. Основываясь на новой Конституции и Конституционном законе от 25.12.2000 г. № 132 «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», новый ГПК является очередной вехой в процессе перехода Казахстана от системы, сложившейся под влиянием советского права, к самостоятельной правовой демократической системе. Как бывшая советская республика в составе СНГ Казахстан имеет такую же традицию процессуального права, что и советская Россия. Во времена СССР Москва была политическим и законодательным центром, поэтому действовавшие в Казахстане процессуальные принципы, благодаря известному политическому, идеологическому и правовому господству Москвы, следовали в основном тем же директивам, которые разрабатывались в Москве и применялись на территории РСФСР. Таким образом, судопроизводство и правовая доктрина в Казахстане подчинялись правовой традиции, определявшейся доминирующим в Москве правосознанием. Вплоть до сегодняшнего дня Казахстан тесно связан с российским правом (см. в Приложении к настоящему Комментарию ГПК список литературы, рекомендованный судьями Верховного Суда Республики Казахстан). В Казахстане идут те же процессы, что и в современной России, а именно отход от «советского» права и создание современного правопорядка на основе демократических принципов правового государства. В этой связи и следует подходить к комментированию нового казахстанского Гражданского процессуального Кодекса (ГПК Каз) от 1 июля 1999 г. Однако наблюдается не только отход от советского правового мышления, но и сохранение «зашоренности» прежним мышлением и правовой практикой. Так, например, «активный судья» - это безусловное советское достижение, осознанное противопоставление сознательно сдержанному поведению судьи (по гражданским делам) в западных (капиталистических) правовых системах1. Но, возможно, это вовсе не остатки советского права (правового подхода), а сознательный переход к более активной роли судьи, которая закреплена, например, в ГПК Австрии2, в последних реформах гражданского процесса в Германии (см. § 139 нов. ред. ГПК Германии). Данный комментарий к ГПК Казахстана составлен коллективом немецких юристов с позиций западной (немецкой) правовой традиции и призван содействовать дальнейшему развитию важных и достойных удивления устремлений и уже принятых законодательных актов, направленных на создание новой системы права в Казахстане, в первую очередь - гражданского процессуального права.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |