Комментарий к отдельным разделам Гражданского кодекса Республики Казахстан (Карагусов Ф.С., главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета, д.ю.н., профессор)

6. Комментарий пункта 1 статьи 94 ГК (окончание). Поскольку для определения связи между основной и дочерней организацией применяется критерий участия в уставном капитале, то в силу п.1 ст.94 ГК основной организацией может быть юридическое лицо, правоспособность которого включает в себя возможность владеть акциями (АО) и долями участия уставном капитале (ТОО). Именно эти две организационно-правовые формы позволяют участвовать в уставном капитале соответствующего юридического лица с возможностью определять принимаемые им решения (см. ст.ст.58, 73, 85, 96 и др. ГК; ст.ст.5 и 6 Закона об АО). В связи с этим, дочерней организацией может быть любое юридическое лицо, учрежденное в организационной форме АО, ТОО или ТДО.

Государственное предприятие не может рассматриваться в качестве дочерней организации в соответствии со ст.94 ГК, поскольку в соответствии с ГК и Законом о госимуществе ни государство, ни его уполномоченные органы не являются юридическими лицами. В то же время, с учетом статуса Республики Казахстан и административно-территориальных единиц в качестве субъектов гражданско-правовых отношений согласно ст.ст.111 и 112 ГК, те же вопросы, которые регулируются в п.2 комментируемой статьи и применяются в отношении юридических лиц с разделенным на доли уставным капиталом, с необходимой однозначностью регулируются в ст.147 Закона о госимуществе в отношении государственных предприятий на праве хозяйственного ведения без применения в отношении них концепции дочернего предприятия. Что касается казенных предприятий, то их статус изначально представляет собой исключение, предусмотренное в п.1 ст.44 ГК.

Если же для выявления связи между основной и дочерней организациями применяется критерий возможности определять решения дочерней организации в соответствии с заключенным договором либо в силу иного основания или обстоятельства, то дочерняя организация может выступать в любой организационно-правовой форме.

Основной организацией может быть как учредитель дочерней организации, так и ее участник, не являющийся учредителем, поскольку статус основной организации может быть приобретен не только в момент учреждения дочерней организации, но и в любое время после этого в результате произошедших изменений в структуре уставного капитала или составе участников/акционеров дочерней организации. При этом основная организация может быть единственным участником (акционером) или одним из участников (акционеров), который на данный момент времени имеет требуемое преобладающее участие в уставном капитале дочерней организации, хотя бы она и не являлась ее учредителем, либо в момент ее учреждения она имела незначительную долю участия в ее уставном капитале.

Также принципиально возможным является то, что основная организация может быть как коммерческой, так и некоммерческой организацией, созданной в любой допустимой организационно-правовой форме. Например, в ряде случаев, регулируемых ст.135 Закона о госимуществе, основной организацией могут быть республиканские и коммунальные государственные предприятия, в т.ч. являющиеся субъектами естественной монополии.

7. Положения пункта 2 статьи 94 ГК включены в Кодекс в целях защиты прав кредиторов дочерней организации, которые могут быть нарушены в результате действий ее основной организации, приведших к неспособности дочерней организации исполнять свои обязательства перед кредиторами.

Содержание п.2 ст.94 ГК соответствует общим положениям ГК о юридических лицах, в соответствии с которыми каждое юридическое лицо по своим обязательствам отвечает принадлежащим ему обособленным имуществом, а юридическое лицо и его учредитель (участник) не отвечают по обязательствам друг друга (п.1 ст.34 ГК и ст.44 ГК). По общему правилу одно юридическое лицо не может нести имущественную ответственность по обязательствам другого юридического лица за исключением случаев, специально регулируемых законодательными актами.

В связи с этим, согласно части первой п.2 ст.94 ГК ни при каких условиях на дочернюю организацию не может быть возложена ответственность по долгам ее основной организации по воле последней или по воле третьих лиц.

В контексте направленности данной статьи на защиту интересов кредиторов дочерней организации не допускается и добровольное принятие дочерней организацией на себя ответственности по долгам ее основной организации. В том числе, и прежде всего, исключается любая перемена лиц в любых обязательствах, осуществляемая на договорной основе и предполагающая перевод долга основной организации на ее дочернюю организацию.

Содержание части второй п.2 комментируемой статьи составляет исключение из общего правила о самостоятельной имущественной ответственности юридического лица и его учредителя (участника) по своим долгам, допускаемое в п.2 ст.44 ГК. Это исключение заключается в том, что если основная организация по договору с дочерней организацией (либо иным образом) имеет право давать последней обязательные для нее указания, то она отвечает субсидиарно с дочерней организацией по сделкам, заключенным последней во исполнение таких указаний.

В силу этого положения, субсидиарная ответственность основной организации по обязательствам ее дочерней организации из отдельной сделки возникает в том случае, если такая сделка заключена дочерней организацией во исполнение обязательных для нее указаний основной организации. Такие указания основной организации должны касаться приобретения и осуществления дочерней организацией ее имущественных прав, принятия ею на себя гражданско-правовых обязательств, в т.ч. возникающих из причинения вреда в результате исполнения таких указаний. Обязательность для исполнения указаний основной организации в этом случае должна следовать из договора между ней и ее дочерней организацией (п.2 ст.94 ГК). Очевидно, что такая обязательность указаний не должна допускать возможности для дочерней организации не исполнять эти указания. В противном случае эти положения п.2 ст.94 ГК применяться не должны.

Несмотря на то, что в данном случае ГК допускает обязательность исполнения указаний основной организации в силу и других оснований (кроме договора), таким основанием не может быть преобладающее участие основной организации в уставном капитале дочерней организации, поскольку оно является самостоятельным критерием разграничения дочерней организации и основной организации. В п.2 комментируемой статьи речь идет именно об указаниях основной организации, а не о решениях общего собрания участников (акционеров) дочерней организации или ее единственного участника (акционера). Тем более, если допустить, что такое указание может иметь форму решения общего собрания участников (акционеров), принятого основной организацией совместно с другими участниками (акционерами) дочерней организации, то в таком случае возложение субсидиарной ответственности по сделкам дочерней организации только на ее основную организацию представляется необоснованным.

Вместе с тем, право основной организации давать обязательные к исполнению дочерней организацией указания может возникать не только по договору, но и в связи с иными обстоятельствами, в т.ч. фактически сложившимися, (т.е. «иным образом»). Однако в контексте применения комментируемого положения п.2 ст.94 ГК следует помнить, что такие обстоятельства должны быть юридически значимыми, когда дочерняя организация не может проигнорировать или ненадлежащим образом исполнить соответствующие обязательные для нее указания основной организации без риска быть привлеченной к ответственности за неисполнение таких указаний. В качестве примера (при текущем состоянии казахстанского законодательства несущего больше теоретический характер) можно привести ситуацию, когда дочерняя организация владеет имуществом основной организации без договора, а основная организация может реализовать свои полномочия собственника этого имущества за счет дачи дочерней организации указаний по осуществлению каких-то действий в отношении этого имущества.

Правила исполнения субсидиарных обязательств установлены в ст.288 ГК.

Содержание части третьей п.2 ст.94 ГК отражает общее правило п.3 ст.44 ГК, применяемое в отношении любого юридического лица, если его банкротство вызвано действиями его учредителя (участника/акционера), и имеет место недостаток средств у этого юридического лица для исполнения его обязательств перед кредиторами. В частности, в комментируемой статье устанавливается, что основанием возникновения субсидиарной ответственности основной организации по долгам ее дочерней организации является банкротство последней, наступившее по вине основной организации.

В данном случае такая вина основной организации может выражаться в осуществлении ею любых действия, в результате которых возникло банкротство ее дочерней организации. Такими действиями могут быть признаны уже не только даваемые в силу определенного договора между ними указания основной организации о заключении ее дочерней организации какой-то сделки или о распоряжении ее имуществом иным способом, в результате чего наступила несостоятельность дочерней организации. К этим же действиям следует относить и решения органов дочерней организации, принятые основной организацией (либо с ее участием) в качестве участника/акционера дочерней организации. Такая вина основной организации должна быть установлена судом. В своем постановлении от 31 января 2001г. №1н-16-01, вынесенном в связи с иском прокурора в интересах государства о признании ТОО «КХ» банкротом и привлечении к субсидиарной ответственности АО «К», Коллегия по хозяйственным делам Верховного Суда РК указала о том, что «в судебном рассмотрении суду следует рассмотреть вопрос о привлечении АО «К» к субсидиарной ответственности» с учетом п.2 ст.94 ГК, «установить факт наличия либо отсутствия вины АО «К» в возникновении неплатежеспособности ТОО «КХ», и с учетом добытых доказательств постановить решение, соответствующее закону и материалам дела».

Понятие банкротства (т.е. признанной судом несостоятельности юридического лица, являющейся основанием для его ликвидации) определяется в ст.52 ГК и в Законе РК от 7 марта 2014 г. №176-V «О реабилитации и банкротстве».

8. Содержание пункта 3 статьи 94 ГК направлено на защиту прав участников (акционеров) дочерней организации, не являющихся ее основной организацией. Поскольку основная организация может владеть лишь преобладающей частью (долей) участия (а не всеми их 100%) в уставном капитале ее дочерней организации, другие лица также могут быть участниками (акционерами) дочерней организации. Такие участники/ акционеры, хотя и не имеют юридической возможности определять решения, принимаемые дочерней организацией, или даже оказывать влияние на нее при принятии решений, все же остаются заинтересованными в правомерной и доходной деятельности дочерней организации. Убыточная деятельность дочерней организации снижает или умаляет стоимость инвестиций, осуществленных ее участниками (акционерами) в ее уставный капитал, а также уменьшает вероятность получения ими дохода в форме дивидендов или иных распределений от чистого дохода дочерней организации.

По определению (согласно ст.33 ГК), любое юридическое лицо самостоятельно реализует свои права и обязанности, в т.ч. за счет того, что выступает истцом и ответчиком в суде. Однако, если юридическое лицо находится под контролем другого лица, в т.ч. являясь его дочерней организацией, то его возможности для защиты своих имущественных прав действиями своих органов могут быть существенно ограничены тем влиянием, которое оказывает основная организация на решения, принимаемые этими органами дочерней организации.

В связи с этим п.3 комментируемой статьи предоставляет право участникам юридического лица, не являющимся по отношению к нему основной организацией, потребовать от такой основной организации возмещения убытков, причиненных ею соответствующему юридическому лицу. Несмотря на то, что требование о возмещении убытков в данном случае предъявляется к основной организации другими участниками/ акционерами ее дочерней организации, в данном пункте комментируемой статьи речь идет о действиях участников/акционеров юридического лица в интересах последнего и о возмещении убытков самой дочерней организации.

Для применения положения п.3 ст.94 ГК необходимо доказательство того, что убытки дочерней организации возникли по вине ее основной организации. Условием для предъявления к основной организации соответствующих требований со стороны других участников ее дочерней организации является вина основной организации, вытекающая из ее действий, и в первую очередь - из обязательных к исполнению указаний в адрес дочерней организации, а также из корпоративных решений, принятых вследствие осуществления основной организацией контроля в отношении дочерней организации, исполнение которых привело к убыткам для дочерней организации.

Для этих целей доступ участников дочерней организации к информации относительно финансового и имущественного положения дочерней организации осуществляется в соответствии с правилами, установленными применимыми законодательными актами. Например, акционеры имеют право получать информацию о деятельности АО, в т.ч. знакомиться с его финансовой отчетностью, в порядке, определенном общим собранием акционеров или уставом АО, а также они вправе обращаться в само общество с письменными запросами о его деятельности и получать мотивированные ответы на них; для них закреплена и возможность знакомиться со всей информацией, подлежащей раскрытию обществом в силу закона (см. ст.ст.14 и 79 Закона об АО). В сущности, аналогичные права предоставлены и участникам ТОО (см. ст.ст.11, 60 и 60-1 Закона о ТОО).

Требования к основной организации о возмещении убытков дочерней организации может быть предъявлено ее другими участниками/акционерами как в процессе осуществления хозяйственной деятельности дочерней организацией (когда она сохраняет свою состоятельность), так и в рамках процедуры ее банкротства. Однако п.3 комментируемой статьи допускает, что законодательными актами могут быть установлены иные правила относительно права участников дочерней организации требовать возмещения основной организацией убытков, причиненных по ее вине дочерней организации.

9. Пункт 4 статьи 94 ГК допускает, чтобы особенности положения дочерних организаций, не предусмотренные этой статьей, определялись отдельными законодательными актами. В качестве примера таких особенностей можно назвать правовое положение дочерних организаций Фонда национального благосостояния («Фонд») и управления в группе Фонда в соответствии с Законом от 1 февраля 2012 г. № 550-IV «О Фонде национального благосостояния».

Следует, однако, отметить, что устанавливаемые этим Законом особенности правового положения юридических лиц, акции (доли участия) которых принадлежат Фонду, и иных организаций, входящих в группу Фонда, не влияют на применимость положений комментируемой статьи, направленных на защиту интересов кредиторов и других участников/акционеров дочерних организаций. В том числе важнейший принцип деятельности любых групп компаний, отраженный в законодательстве большинства развитых государств, (а именно - транспарентность и отчетность деятельности Фонда и других организаций, входящих в группу Фонда) также декларирован и в качестве принципа деятельности самого Фонда, а следовательно, и группы Фонда.

В то же время, необходимо помнить, что законодательство об акционерных обществах и о государственном имуществе применяется к группе Фонда ограниченно: только в той мере, в какой иное не предусмотрено этим Законом. В том числе, не применяются положения Закона об АО относительно приобретения на вторичном рынке ценных бумаг тридцати и более процентов голосующих акций акционерных обществ, если такое приобретение предпринимается Фондом и его дочерними организациями. Также не применимы и установленные Законом об АО особые условия принятия решений о совершении и заключения сделок, в которых имеется заинтересованность, если такие сделки заключаются между организациями, входящими в группу Фонда.

Другим примером особенного регулирования правового положения дочерних организаций являются положения Закона о банках, касающиеся дочерних организаций банков второго уровня. Но и в этом случае нормы комментируемой статьи о распределении ответственности между основной и дочерней организацией по долгам друг друга и об обеспечении интересов иных участников/акционеров дочерней организации никоим образом не затрагиваются. Более того, этот Закон содержит требования, направленные на обеспечение финансовой и имущественной состоятельности банковской группы и входящих в ее состав организаций. Данная задача решается за счет установления жестких условий создания и приобретения дочерних организаций банками на основе разрешения уполномоченного государственного органа, установления запрета для дочерних организаций банков и банковских холдингов создавать или иметь дочерние организации, а также за счет других требований. Соблюдение этих требований позволяет не только эффективнее защищать права кредиторов дочерних организаций банков, но также и обеспечить стабильность социальных и хозяйственных связей.

10. После принятия Общей части ГК в статью 94 ГК вносились изменения. В частности, в соответствии с Законом от 11 июля 1997 г. № 154-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской деятельности» было унифицировано использование легальных терминов за счет замены ранее использовавшегося понятия «уставный фонд» новым понятием «уставный капитал».

На основании Закона от 10 июля 1998 г. № 282-1 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам акционерных обществ», в связи с принятием в том же году прежде действовавшего (до принятия в 2003 г. Закона об АО) закона об акционерных обществах, редакция комментируемой статьи была изменена с тем, чтобы отразить регламентированную в тот период структуру уставного капитала акционерных обществ, формировавшегося в качестве выпущенного уставного капитала в рамках объявленного уставного капитала.

Действующая редакция ст.94 ГК принята согласно Закону от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» за счет исключения из п.1 ст.94 ГК слов «(выпущенного уставного капитала)». Эти последние изменения были внесены в связи с принятием действующего Закона об АО и исключением из структуры уставного капитала АО такой составляющей, как выпущенный уставный капитал.

Все изменения в комментируемую статью носили редакционный характер, обусловленный введением или исключением из системы казахстанского законодательства тех или иных терминов. Каких-либо содержательных или иных принципиальных поправок в эту статью не вносилось, а ее концепция и направленность не претерпевали каких-либо изменений.

11. Созданием или приобретением одной либо нескольких дочерних организаций формируется группа компаний или корпоративная группа, правовое положение и деятельность которой подлежит специальному регулированию, поскольку, как указывал А.В.Венедиктов, независимо от формы соединения, все они (эти соединения) преследуют монополистические цели, и своей деятельностью могут обусловить причинение имущественного ущерба другим участникам гражданского оборота.^[34]

В частности, в контексте регулирования имущественной ответственности юридических лиц существенной является цель защиты кредиторов и миноритарных акционеров в потенциальном конфликте их интересов с интересами контролирующих акционеров. В специальной литературе говорится, что так называемая «система участий» в капитале хозяйствующих субъектов позволяет переложить ответственность на других субъектов.^[35] Поэтому в целях защиты правомерных интересов участников делового оборота и в качестве эффективного средства в борьбе со злоупотреблениями корпоративных групп применение получают меры имущественной ответственности участников корпоративной группы для возмещения ущерба, причиненного третьим лицам, в т.ч. специальные требования устанавливаются в отношении взаимного участия хозяйственных товариществ/обществ в капитале.

В западной юриспруденции по-разному определяют группы компаний в зависимости от средств, с использованием которых формируется корпоративная группа. Так, согласно одной из известных точек зрения, корпоративные группы представляют собой системы взаимосвязей между несколькими компаниями посредством владения контрольными пакетами голосующих акций и (или) назначения одних и тех же лиц в органы нескольких компаний с существенным объемом управленческих полномочий, позволяющих в заметной степени влиять на деятельность управляемых ими компаний.^[36] В соответствии с другой позицией группы компаний рассматриваются как сформированные либо на основе формальных соглашений (договорные группы компаний), либо в качестве фактически сложившихся взаимоотношений между корпорациями по контролю их деятельности со стороны одной из них или по взаимному контролю друг друга (фактические группы компаний).^[37] В частности, в германском праве группа компаний, объединенных участием в капитале и единым руководством, называется концерном, который «может состоять из руководящего (материнского) предприятия и подчиненных (дочерних) предприятий. Такой концерн может быть создан путем заключения соответствующего договора или путем приобретения преобладающего участия».^[38]

В свою очередь, в российской цивилистике исследованию юридической природы различных типов предпринимательских соединений и поиску их места в общей системе гражданского права посвящены исследования А.В.Венедиктова, разделявшего (i) договорные соединения; (ii) противопоставляемые им «соединения юридически самостоятельных предприятий на основе так называемого контролирования, когда одно предприятие обладает всеми или значительной частью акций другого» с сохранением контролируемыми предприятиями лишь юридической (формальной), но не хозяйственной самостоятельности, а также (iii) отдельную разновидность контроля над предприятием, возникающую в связи с избранием в члены правлений и наблюдательных советов нескольких компаний одних и тех же лиц, что также приводит к фактическому объединению их хозяйственной политики. Он также отмечал возможность объединения предприятий одновременно на договорной основе и за счет приобретения контрольного пакета акций.[39]

С учетом вышеизложенного может сформироваться вывод о несовершенстве содержания ст.ст.94 и 95 ГК и, в определенной степени, о незавершенности формирования в казахстанском праве самого института корпоративных групп (групп компаний, групп юридических лиц) по сравнению с современным законодательством европейских государств. В то же время, независимо от того, как законодательство иностранного государства определяет понятие группы компаний/корпоративной группы, соответствующие правовые нормы объединяются в достаточно строгую систему, с необходимой ясностью регулирующих соответствующие отношения. Качество такого регулирования позволяет достаточно ясно понимать значение и содержание законодательных установлений.

Ярким примером может служить германское законодательство, в рамках которого целым массивом правовых норм Германского торгового уложения («ГТУ») регламентируются вопросы относительно понятия связанных предприятий (§271), отчетности концерна и отчета о состоянии дел концерна (§§290-315а), в том числе объединяющего кредитные организации и организации по оказанию финансовых услуг (§§340i и 340j). В свою очередь, положениями Германского закона об акционерных обществах («ГЗАО») определяются понятия зависимого и господствующего предприятий, концерна и предприятий концерна, взаимно участвующих предприятий (§§17-19), а вопросы связанных предприятий детально регулируются установлениями Книги 3 ГЗАО, включая регламентацию договоров между предприятиям, полномочий по руководству и ответственности при зависимости предприятий, а также положения взаимно участвующих предприятий.[40]

В частности, в соответствии с п.2 §271 ГТУ связанными предприятиями признаются основное и дочернее предприятие, в связи с чем требуется полная консолидация отчетности таким образом связанных предприятий, а обязанность составлять наиболее полную отчетность возлагается на основное предприятие. В свою очередь, в соответствии с §18 ГЗАО, если такая связанность означает единое руководство деятельностью предприятий группы, то такая группа признается концерном. Согласно §291 ГТУ (как и §340к ГТУ применительно к концернам с участием кредитных организаций) отчетность концерна, формируемого за счет существования основного и дочернего (дочерних) предприятий, и отчет о состоянии дел концерна составляются ежегодно за прошедший финансовый год.

В соответствии с установлениями п.2 §291 ГТУ основным предприятием является такое юридическое лицо, которое в отношении своего дочернего предприятия (i) владеет большинством голосов, либо (ii) являясь участником дочернего предприятия, имеет право назначать большинство членов его исполнительного, руководящего или контролирующего органа, либо (iii) обладает правом преобладающего влияния на основании заключенного с дочерним предприятием договора о подчинении или на основании устава дочернего предприятия. Как мы видим, изначальным критерием отношения «основное предприятие - дочернее предприятие» устанавливается участие основного предприятия в капитале дочернего предприятия. Причем §§271 и 296 ГТУ критерием такого участия определяют не владение акциями предприятия исключительно для целей их дальнейшего отчуждения, а длительность владения акциями дочернего предприятия, позволяющая оказывать влияние основного предприятия на деятельность его дочернего предприятия. При этом с необходимой однозначностью устанавливается, что влияние основного предприятия означает «осуществление прав основного предприятия в отношении имущества и ведения дел этого предприятия».

В то же время допускается как приобретение дочернего предприятия, так и объединение в концерн юридически самостоятельных предприятий на основании договора (например договора о подчинении или об отчислении прибыли). Однако критерием является владение контрольным пакетом участие в капитале и возможность прямо или косвенно оказывать определяющее влияние (§16 ГЗАО). Примечательно, что если такое влияние оказывается в силу договора посредством указаний господствующего предприятия в адрес зависимого предприятия, то правление последнего обязано следовать этим указаниям и, как правило, не может отказаться следовать этим указаниям (§308 ГЗАО). При этом, правда, §§309 и 310 ГЗАО предусматривают обязанность представителей господствующего предприятия осуществлять при управлении зависимым обществом «заботливость порядочного и добросовестного руководителя» и их имущественную ответственность по возмещению зависимому предприятию убытков, возникших вследствие нарушения этой обязанности.

ГЗАО также устанавливает обязанность компенсации потерь (недополученного дохода, дополнительно произведенных расходов и др.), возникших в результате использования господствующим предприятием его влияния на зависимое общество как в силу договора между предприятиями (§§291, 292, 300-303 ГЗАО), так и при отсутствии такого договора в силу владения акциями зависимого общества (§§317 и 318 ГЗАО). При этом обеспечиваются имущественные интересы и зависимого общества, и его кредиторов, и его миноритарных акционеров. В свою очередь, соответствующая обязанность по возмещению таких потерь возлагается в качестве солидарных должников на господствующее общество, его законных представителей, а также членов органов управления зависимого общества, если они побудили зависимое общество заключить сделку или предпринять какие-то меры, повлекшие соответствующие потери.

Специальному регулированию дочерних предприятий, долевому участию и контролируемым товариществам также посвящены статьи Главы III Титула III Коммерческого кодекса Франции («ККФ»). В частности, в соответствии со ст.L.233-1 ККФ по отношению к хозяйственному товариществу (АО, ТОО и др.) другое хозяйственное товарищество рассматривается как его дочернее предприятие, если более чем 50% его уставного капитала принадлежит первому товариществу. В этом случае участвующее в его уставном капитале товарищество считается контролирующим свое дочернее предприятие (ст.L.233-3 ККФ). Причем и в этом случае для целей применения соответствующих положений ККФ дочернее предприятие признается таковым, если контролирующее предприятия участвует в его капитале продолжительное время, а не владеет его акциями/паями или долями участия с целью их дальнейшей уступки (ст.L.233-19 ККФ). В то же время в соответствии ст.L.233-16 ККФ правомочия исключительного контроля над юридическим лицо, даже при отсутствии участия в его уставном капитале, могут следовать и из договора.

Во всех этих случаях признается возникновение группы предприятий, и применяются положения Раздела III указанной Главы III об обязательности ежегодного составления контролирующими предприятиями консолидированных финансовых отчетов и отчетов об управлении группой предприятий. ККФ предусматривает административную и уголовную ответственность должностных лиц соответствующих предприятий за нарушения правил о составлении и опубликовании консолидированной отчетности и отчетов об управлении группами предприятий, чем обеспечивается защита интересов кредиторов соответствующих юридических лиц, входящих в то или иную группу предприятий.^[41]

Другим примером эффективного разграничения понятий «материнская компания» и «дочерняя компания» может послужить законодательство Республики Кипр. В частности, согласно положению 148 (1) кипрского Закона о компаниях любая компания считается дочерней по отношению к другой компании, если эта другая участвует в ее уставном капитале (является ее членом) и при этом владеет большинством соответствующих прав голоса, или контролирует состав ее совета директоров, или владеет большинством прав голоса на основании соглашения, заключенного с другими ее членами. Как видим, участие в капитале (членство в компании) и наличие правомочий контроля являются принципиальными критериями для идентификации отношений «материнская компания - дочерняя компания». Как и по законодательству других европейских государств, дочерняя и материнская компания формируют группу компаний, в связи с чем финансовая отчетность такой группы подлежит консолидации, а обязанность составлять и публиковать консолидированную финансовую отчетность группы на основе общепринятых принципов бухгалтерского учета возлагается на материнскую (головную) компанию (положение 142). Как и в ККФ, кипрский Закон о компаниях возлагает на директоров компаний обязанность надлежащей консолидации финансовой отчетности и подготовки отчетов директоров компаний на основе достоверной информации, подлежащих проверке аудиторами компаний и государственными инспекторами. Соблюдение этих требований обеспечивается административными мерами и возможностью уголовного преследования.^[42]

Несмотря на то, что кипрский Закон о компаниях первоначально во много повторял английский Закон о компаниях 1925 г. и по форме, и по содержанию (в силу того, что на момент его принятия Кипра находился в зависимости от Великобритании), с вступлением Кипра в Европейский союз потребовалось в него существенных изменений и дополнений с тем, чтобы гармонизировать корпоративное законодательство с общеевропейским нормами. Во введении к российскому изданию этого Закона на русском языке указано, что «серьезные изменения и дополнения в документ внесены в 1999-2002 гг.» с учетом предписаний соответствующих европейских директив.^[43]

Также заслуживает внимания то обстоятельство, что разделение степени влияния участника/акционера на юридическое лицо, в капитале которого он участвует, (противопоставляя возможность определять решения юридического лица возможности оказывать влияние на принимаемые юридическим лицом решения) не является уникальным для казахстанского законодательства. Так, например, ГТУ и ГЗАО разделяют значительное влияние и преобладающее влияние. В частности, в соответствии с §311(1) ГТУ значительное влияние возникает в связи с наличием у участника юридического лица не менее одной пятой голосов всех его участников, в то время как согласно §§290 и 296 ГТУ и §§16-18 ГЗАО преобладающее влияние имеет место при условии владения контрольным пакетом акций или правами по договору, позволяющего осуществлять господство над акционерным обществом с возможностью прямо или косвенно осуществлять права в отношении его имущества и ведения его дел.

В свою очередь, и Коммерческий кодекс Франции разделяет существенное влияние на управление и финансовую политику предприятия за счет владение не менее чем 1/5 частью прав голоса, с одной стороны, и исключительный контроль над другим предприятием в силу владения большинством прав голоса на основании участия в его капитале либо на основании устава этого предприятия или отдельного договора, с другой стороны, (ст.L.233-16). При этом, если отсутствуют основания для констатации исключительного контроля, наличие у лица контроля может также предполагаться, если соответствующий участник юридического лица владеет более чем 40% прав голоса, и ни один другой участник или акционер не владеет долей, превышающей долю этого лица (ст.L.233-3).

Таким образом, на уровне европейского права современное регулирование вопросов защиты прав кредиторов и акционеров в связи с деятельностью юридических лиц и дочерних организаций осуществляется в рамках института групп компаний или корпоративных групп. При этом такая защита обеспечивается за счет того, что на материнские компании (господствующие компании, основные организации) возлагается обязанность консолидировать и публиковать финансовую отчетность всех включенных в группу юридических лиц, а также отчеты о деятельности членов группы в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности. Обязанность своевременной подготовки и публикации этих отчетов и отчетности на основе полных и достоверных сведений обеспечивается мерами внешнего контроля за соблюдением соответствующих требований и возможностью применения административных санкций и уголовного преследования при нарушении этих требований. Принципиальным является то, что возникновение корпоративной группы презюмируется, если имеет место соответствие установленным законами критериям корпоративной группы или дочернего предприятия.

Очевидно, что при создании европейских норм исходным пунктом являлось то, что кредиторы и другие участники делового оборота должны иметь свободный доступ к информации о ведении дел в компаниях корпоративной группы и ее финансовом положении, на основании чего они смогут предпринять меры по защите своих имущественных прав. За счет этого с кредиторов входящих в корпоративную группу предприятий и их участников/акционеров, не имеющих полномочий по контролю или влиянию на эти предприятия, при защите своих имущественных прав снимается бремя доказывания существования отношений между основной организацией и ее дочерней организацией. А также в их интересах создается возможность для ознакомления с полной и достоверной информацией о группе компаний для наиболее полной оценки риска своих убытков.

Статья 95. Зависимое акционерное общество

1. Акционерное общество признается зависимым, если другое (участвующее, преобладающее) юридическое лицо имеет более двадцати процентов его голосующих акций.