Комментарий к отдельным разделам Гражданского кодекса Республики Казахстан (Карагусов Ф.С., главный научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета, д.ю.н., профессор)

2. (Исключен в соответствии с Законом РК от 28.12.11 г. № 524-IV).

3. (Исключен в соответствии с Законом РК от 28.12.11 г. № 524-IV).

4. Особенности положения зависимых и взаимно участвующих в уставных капиталах друг друга акционерных обществ, не предусмотренные настоящей статьей, определяются законодательными актами.

1. Комментарий пункта 1 статьи 95 ГК. Правовое значение в регулировании зависимых акционерных обществ заключается в том, чтобы обеспечить публичность сделок с акциями АО, когда в результате таких сделок возникает крупное участие одного юридического лица в уставном капитале отдельного АО, а также не допустить злоупотреблений, связанных с взаимным участием юридических лиц в уставном капитале друг друга. При этом концепция зависимого акционерного общества не предполагает взаимной или дополнительной ответственности по долгам соответствующих связанных обществ, за исключением случая когда, как указано выше, зависимое общество может быть признано дочерней организацией с возможностью применения положений ст.94 ГК.

Легальное определение понятия зависимого акционерного общества также позволяет соблюсти правила юридической техники и повысить их эффективность, поскольку на него можно ссылаться для закрепления в актах законодательства определений других юридически значимых терминов. Например, при определении используемого в Земельном кодексе РК от 20 июня 2003г. понятия «аффилированное лицо» в п/п.3 ст.12 этого кодекса указывается, что таковыми признаются дочерняя организация негосударственного юридического лица и зависимое акционерное общество. В свою очередь, содержание последних двух терминов определяется в ст.ст. 94 и 95 ГК без необходимости воспроизведения их в содержании Земельного кодекса.

Для определения статуса зависимого акционерного общества требуется владение голосующими акциями АО. Понятие голосующих акций определяется в п/п.8 ст.1 Закона об АО. При этом следует иметь в виду, что в качестве таковых рассматриваются размещенные простые акции, а также привилегированные акции, право голоса по которым предоставлено в случаях, предусмотренных этим Законом об АО. Не признаются голосующими выкупленные обществом акции, а также акции, находящиеся в номинальном держании и принадлежащие собственнику, сведения о котором отсутствуют в системе учета центрального депозитария РК.

Казахстанский закон не устанавливает критерия длительного владения акциями для определения статуса зависимого АО. Поэтому зависимым может быть признано и АО, чьи акции приобретены с целью перепродажи. В любом случае приобретение более дести процентов голосующих акций общества влечет признание приобретателя крупным акционером и возникновение у него незамедлительной обязанности по раскрытию соответствующей информации в соответствии со ст.67 Закона об АО. Специальным законодательством (как, например, банковское законодательство) устанавливаются (могут устанавливаться) дополнительные требования к приобретению крупного пакета голосующих акций АО.

Комментируемая статья, используя понятие голосующих акций, также не разделят право голоса по простым акциям, наличие которого является важнейшим правомочием их владельцев, и право голоса по привилегированным акциям, которое может возникать в строго определенных законом ситуациях и сохраняться в течение определенного срока.

В зависимости от того, какое количество голосующих акций принадлежит этому юридическому лицу, оно может рассматриваться как крупный акционер (участвующее юридическое лицо) либо как контролирующий акционер (преобладающее юридическое лицо). Если акционерное общество признается зависимым в связи с тем, что его акционер приобретает полномочия контроля над ним в силу владения большинством голосующих акций АО (в количестве более 50% голосующих акций этого АО), оно одновременно должно признаваться по отношению к такому акционеру в качестве его дочерней организации, в отношении которой могут быть применены положения ст. 94 ГК.

В то же время при применении комментируемой статьи следует различать понятия дочерней организации и зависимого акционерного общества, а также помнить различную направленность содержания ст.ст.94 и 95 ГК. В частности, необходимо учитывать, что понятие зависимого акционерного общества неприменимо в отношении иных организационно-правовых форм, кроме АО. Кроме того, это понятие не допускает иного критерия взаимосвязанности юридических лиц, кроме участия в уставном капитале зависимого акционерного общества. В том числе, зависимости не может возникнуть на основе договора между участвующим юридическим лицом и зависимым акционерным обществом.

2. Комментарий относительно исключения пункта 2 статьи 95 ГК. В соответствии с Законом от 28 декабря 2011 г. № 524-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования банковской деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков» из комментируемой статьи был исключен п.2, согласно которому до этого устанавливалось, что «преобладающее (участвующее) юридическое лицо обязано незамедлительно публиковать сведения о приобретении им соответствующей части акций зависимого акционерного общества в порядке, предусмотренном законодательными актами».

Это требование в определенной степени не согласовывалось с положениями ст.25 Закона об АО, в соответствии с которой лицо, которое самостоятельно или совместно со своими аффилиированными лицами приобрело на вторичном рынке ценных бумаг тридцать и более процентов голосующих акций АО, обязано опубликовать в средствах массовой информации предложение другим акционерам АО продать принадлежащие им акции общества. В западной практике (прежде всего, в рамках юрисдикций англо-саксонской системы права) такое предложение именуется «tender offer».

Вместе с тем, следует понимать, что эти два правила имеют различную направленность. Включение упомянутой ст.25 в Закон об АО обусловлено защитой прав миноритарных акционеров, позволяя им выйти из общества, если они не согласны со сменой крупного акционера (с контрольным или блокирующим пакетом акций). В свою очередь, публичное уведомление о приобретении крупного пакета акций или участия в капитале компании иной организационной формы (кроме АО), как это предусматривалось исключенным п.2 ст.95 ГК, направлено на обеспечение эффективного применения правил, установленных для групп компаний и, прежде всего, в отношении взаимного участия юридических лиц в капиталах друг друга. Такое регулирование соответствует общепринятым мировым стандартам корпоративного права. В связи с этим целесообразность исключения п.2 комментируемой статьи может быть оценена как сомнительная.

3. Комментарий относительно исключения пункта 3 статьи 95 ГК. Законом от 28 декабря 2011 г. № 524-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования банковской деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков» из ст.95 ГК был также исключен п.3, который устанавливал, что «взаимное участие акционерных обществ в уставном капитале друг друга не может превышать двадцати пяти процентов каждого из уставных капиталов, если иное не предусмотрено законодательными актами. Акционерные общества, взаимно участвующие в уставных капиталах друг друга, не могут пользоваться более чем двадцатью пятью процентами голосов на общем собрании акционеров друг друга».

Исключение п.3 из ст.95 ГК также представляется нецелесообразным, поскольку нормы, прежде основанные на понятии хозяйственных обществ, взаимно участвующих в капиталах друг друга, имеют важное правовое значение. Установление этих правил направлено на решение двух задач. С одной стороны, этим избегаются «тупиковые» ситуации при принятии решений на общих собраниях акционеров и предупреждается дестабилизация экономической деятельности в случае принципиальных противоречий между взаимно участвующими компаниями. С другой стороны, этим не допускается формирование группы связанных компаний, чья деятельность может привести к ущемлению правомерных интересов их кредиторов и других (кроме самих этих компаний) акционеров: ведь, как отмечается в комментарии к ст.94 ГК, такая система участий в капитале хозяйствующих субъектов позволяет переложить ответственность на других субъектов или вовсе избежать ее.

4. Комментарий пункта 4 статьи 95 ГК. В связи с исключением п.п.2 и 3 ст.95 ГК и в соответствии с п.4 ст.95 ГК регулирование условий и последствий крупного участия в уставном капитале акционерного общества и взаимного участия акционерных обществ в капиталах друг друга теперь перенесено на уровень отдельных законодательных актов. В частности, общие правила по этим вопросам могут быть установлены в Законе об АО, который в настоящее время, однако, не содержит полноценной системы соответствующих норм. Специальные правила относительно групп юридических лиц с участием банков второго уровня регулируются банковским законодательством на основе Закона о банках. Отдельные вопросы, относящиеся к статусу групп лиц в контексте антимонопольного регулирования, регламентируются Законом о конкуренции. Особенности могут быть предусмотрены и другими законодательными актами.

Регулирование вопросов, связанных с положением зависимых и взаимно участвующих в капиталах друг друга акционерных обществ, соответствует лучшим образцам законодательства об акционерных обществах на современном этапе. Это позволяет более эффективно защищать имущественные права кредиторов, а также повысить способность противостоять злоупотреблениям в сфере корпоративного управления и рейдерству. Но в казахстанском праве надлежащее подробное регулирование, хотя это и предусмотрено в комментируемой статье, отсутствует.

5. Поскольку в казахстанском законодательстве институт правового регулирования корпоративных групп не получил надлежащего регулирования, очевидно, что содержание комментируемой статьи не было понято в контексте ее важности и целесообразности. Поэтому не сложилось и какой-либо относящейся к ее применению судебной практики. Вероятно, по этой же причине российские цивилисты в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации отметили целесообразность отказа от использования в гражданском кодексе понятий «преобладающее общество» и «зависимое общество» как «не оправдавших себя на практике и не несущих особой смысловой нагрузки».[44]

В то же время, достаточно детальное правовое регулирование вопросов, связанных с взаимным участием компаний в капиталах друг друга, имеет место в законодательстве развитых европейских государств.

Так, например, в законодательстве европейских стран установлено, что, если общество и другая организация являются взаимозависимыми, то они обязаны незамедлительно сообщать друг другу о размере своего участия и любом его изменении. Во Франции согласно ст. L.233-29 ККФ доля участия акционерных организаций в капитале другой акционерной организации не может превышать 10%, и это требование обеспечивается юридическими последствиями. Кроме того, ст. L.233-31 ККФ запрещает принимать во внимание при подсчете кворума и при голосовании на общем собрании акционеров акционерной организации акции этой организации, принадлежащие другим товариществам или организациям, в которых первая осуществляет прямой или опосредованный контроль.

Также и согласно положению 28 кипрского Закона о компаниях юридическому лицу запрещено быть членом компании, которая является его материнской компанией. Если же так случится, что юридическое лицо, участвуя в капитале другой компании, в последующем будет признано ее дочерней организацией, оно не сможет реализовывать право голоса на заседаниях материнской компании либо будет существенно ограничено в этом.

Взаимное участие предприятий подробно регулируется в германском акционерном законодательстве. Согласно §19 ГЗАО взаимное участие хозяйственных обществ признается в том случае, если соответствующие общества связываются друг с другом в силу принадлежащей каждому из них более четвертой части долей в капитале другого общества. Принципиальными положениями этого параграфа являются то, что:

- если одному из взаимно участвующих предприятий принадлежит преобладающее участие в другом предприятии с правом прямо или косвенно оказывать определяющее влияние на него, то это первое предприятие приобретает статус господствующего (основного, материнского), а второе предприятие становится зависимым (дочерним); и

- если каждое из взаимно участвующих предприятии обладает правомочиями определяющего влияния на другое, то каждой из них является по отношению к другому одновременно и господствующим (материнским, основным), и зависимым (дочерним).

В этом случае к взаимно участвующим предприятиям применяются положения, относимые к регулированию статуса господствующего предприятия и его зависимого (дочернего) предприятия, в том числе относящиеся к обязанности основного предприятия компенсировать потери дочернего, ставшие следствием управления его деятельностью со стороны господствующего предприятия, как, например, в соответствии с §302 ГЗАО («принятие на себя господствующим предприятием убытков зависимого предприятия»).

В свою очередь, по примеру европейского законодательства новый Модельный закон для стран СНГ от 28 октября 2010г. «Об акционерных обществах» предлагает, чтобы в случае, если организации являются взаимозависимыми, и им об этом известно, то права участия в управлении одним из них, принадлежащие другой взаимозависимой организации, могли осуществляться последней лишь в пределах 25% (двадцать пять процентов) от принадлежащей ей доли участия (голосующих акций) в первой организации, и наоборот.[45]

В заключении необходимо отметить, что правовое регулирование корпоративных групп с использование правовых связей между «материнскими», дочерними и взаимосвязанными организациями нацелено в первую очередь на группы компаний, формируемых с участием акционерных обществ. В юридической литературе это объясняется тем, что именно форма АО дает широкие средства для концентрации и централизации капитала, при отсутствии должного регулирования которых создаются условия для ущемления прав третьих лиц, а также легальные возможности для монополистического контроля.

*****

§ 1-1. Финансовые инструменты****

Общий комментарий относительно положений § 1-1 Главы 3 Общей части ГК (статьи 128-1 - 128-6). Комментируемые статьи были включены в состав ГК в соответствии с Законом от 10 декабря 2008 г. № 101-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения». В этих ст.ст.128-1 - 128-6 ГК закреплены только легальные определения целого ряда ранее неизвестных или малознакомых для казахстанского права понятий, что не может рассматриваться как установление должного правового режима соответствующих объектов гражданских прав или как основа для правового регулирования соответствующих правоотношений. Эти статьи не устанавливают каких-либо правовых норм в качестве правил поведения участников гражданских правоотношений.

Такое законодательное регулирование является ненадлежащим и необоснованным. Совершенно очевидно, что редакция и содержание всех этих статей, включенных в §1-1 Гл.3 Общей части ГК, явно не соответствует юридической технике и гражданско-правовой лексике, принятым в казахстанском праве. Введение вышеперечисленных статей в состав ГК осуществлено также с заметным пренебрежением и игнорированием общепризнанной теории гражданского права, содержания формирующих его правовых институтов, принципов и оснований кодификации гражданско-правовых законов.

Кроме того, регулирование производных сделок и производных финансовых инструментов в нормах ГК не целесообразна в принципе, поскольку соответствующие объекты гражданских прав и правоотношения возникают при осуществлении только профессиональной предпринимательской деятельности финансовых посредников в рамках функционирования особого сегмента рынка, что регламентируется специальным законодательством. В частности, правовой режим таких производных финансовых инструментов, хотя и основываясь на общих нормах ГК об объектах гражданских прав, сделках, договорах и обязательствах, гражданско-правовой ответственности, должен формироваться нормами законодательства о бухгалтерском учете, банкротстве финансовых организаций и налоговым законодательством.

Статья 128-1. Финансовые инструменты

1. Финансовый инструмент — деньги, ценные бумаги, включая производные ценные бумаги, производные финансовые инструменты и другие финансовые инструменты, в результате операций с которыми одновременно возникают финансовый актив у одной организации и финансовое обязательство или долевой инструмент — у другой.

2. Финансовый актив — любой актив, который представляет собой деньги, долевой инструмент другой организации, договорное право на получение денег или иного финансового актива от другой организации или на обмен финансовых активов или финансовых обязательств с другой организацией на потенциально выгодных для себя условиях, или такой договор, расчет по которому будет или может быть произведен собственными долевыми инструментами организации и который при этом является таким производным инструментом, по которому у организации есть или может появиться обязанность получить переменное число собственных долевых инструментов, или таким производным инструментом, расчет по которому будет или может быть произведен любым иным способом, нежели путем обмена фиксированной суммы денег или иного финансового актива на фиксированное число собственных долевых инструментов организации.

3. Финансовое обязательство — любое обязательство, которое представляет собой договорную обязанность предоставить деньги или иной финансовый актив другой организации или обменять финансовые активы или финансовые обязательства с другой организацией на потенциально не выгодных для себя условиях, или такой договор, расчет по которому будет или может быть произведен собственными долевыми инструментами организации и который при этом является таким непроизводным инструментом, по которому у организации есть или может появиться обязанность предоставить переменное число собственных долевых инструментов, или таким производным инструментом, расчет по которому будет или может быть произведен любым иным способом, нежели путем обмена фиксированной суммы денег или иного финансового актива на фиксированное число собственных долевых инструментов организации.

4. Долевой инструмент — любой договор, подтверждающий право на остаточную долю в активах организации, оставшихся после вычета всех ее обязательств.

1. Общий комментарий статьи 128-1 ГК. В связи с принятием Закона от 10 декабря 2008 г. № 101-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения» в ГК включено легальное определение термина «финансовые инструменты», а сами финансовые инструменты непосредственно отнесены к имуществу и включены (наряду с вещами, деньгами и другими имущественными благами и правами, перечисляемыми в ст.115 ГК в ее действующей в настоящее время редакции) в перечень объектов гражданских прав.

Комментируемую статью следует рассматривать как относимую к тем видам финансовых инструментов, которые позволяют удостоверять и передавать права на являющиеся объектами гражданских прав деньги и права требования по денежным обязательствам, принадлежащие отдельным участникам регулируемых гражданским законодательством отношений.

Понятие «финансовый инструмент» заимствовано из законодательства иностранных государств, в частности, стран англо-саксонского права, где инструмент определяется как средство, с помощью которого субъективное имущественное право удостоверяется, и которое позволяет эффективно передавать (продавать, обременять, иным образом отчуждать) это имущественное право третьему лицу.[46] Если таким инструментом удостоверяются права в отношении денежных сумм в любой валюте либо право требовать их передачи или получения, такие инструменты называются финансовыми инструментами. К финансовым инструментам относят ценные бумаги, удостоверяющие право на получение денежных сумм (например, государственные ценные бумаги, негосударственные эмиссионные ценные бумаги, векселя и чеки), договоры на передачу денег (в т.ч. заключенные под условием) и сами деньги как имущественное притязание.

Поскольку в связи с принятием вышеуказанного Закона от 10 декабря 2008 г. №101-IV термин «финансовый инструмент» включен в состав действующего законодательства, то с позиций казахстанского права его содержание может обозначать любое юридически значимое подтверждение имущественных прав на деньги или собственно денежные обязательства, которые являются объектами финансовых рынков, либо обращение которых обеспечивает возможность для перераспределения финансовых ресурсов (финансов). При это в данном случае в понимании термина «финансы» наиболее целесообразным является опираться на мнение А.И.Худякова, утверждавшего, что «финансы - это всегда деньги, а деньги всегда находятся в чьей-то собственности».[47]

Вместе с тем, необходимо учитывать, что с принятием вышеуказанного Закона от 10 декабря 2008 г. №101-IV в самом ГК проявился целый ряд случаев, когда его нормы противоречат друг другу. Например, противоречие между нормами ГК проявляется в том, что (в данном случае - совершенно верно) ГК рассматривает деньги, прежде всего, как объекты гражданских прав, доступные для любых участников гражданского оборота, включая граждан, (ст.115). Одновременно с этим, ст.128-1 ГК допускает использование денег в качестве финансового инструмента и финансового актива для отдельных видов финансовых инструментов только в сделках между организациями, т.е. фактически между юридическими лицами. При этом аналогичная регламентация не была установлена в отношении ценных бумаг.

Более того, необоснованным является то, что с включением в ст. 115 ГК финансовых инструментов в установленный законом перечень объектов гражданских прав из него исключено упоминание ценных бумаг. Однако, необходимо понимать, что, во-первых, не все виды ценных бумаг являются финансовыми инструментами, поскольку, например, по товарным бумагам и распорядительным документам удостоверяются и передаются права на вещи, товары и иные объекты, не являющиеся финансовыми активами. В связи с этим не существует оснований для того, чтобы ценные бумаги этих видов, не относящихся к финансовым инструментам, перестали быть объектами гражданских прав и, собственно, оборотоспособным имуществом. Во-вторых, если ценные бумаги и производные ценные бумаги отнесены только к финансовым инструментам, права на которые (согласно легальным определения понятий, содержащимся в комментируемой статьи) могут возникать только у организаций (юридических лиц), то это означает невозможность приобретения отдельными гражданами прав на любые ценные бумаги, даже если граждане занимаются предпринимательской деятельностью, (см. настоящий комментарий ниже). Безосновательность такого регулирования и его непродуманность очевидна.

В целом, объединение различных видов гражданских прав и гражданско-правовых договоров одним понятием финансовых инструментов в качестве объектов гражданских прав не имеет какого-либо практического значения, ибо с точки зрения ГК для всех финансовых инструментов не может быть установлен какой-либо особенный и единый правовой режим. Наоборот, каждый из объединенных этим понятием видов объектов гражданских прав и гражданско-правовых обязательств (уже предусмотренных в ГК) имеет четко регулируемые ГК особенности своего правового режима и правила регламентации в качестве либо вида объектов гражданских прав (включая деньги, ценные бумаги, вещи и имущественные права), либо как разновидности обязательств или гражданско-правовых договоров (как, например, условные фьючерсные, опционные, форвардные и иные сделки). Например, в соответствии со ст. 128-2 ГК производный финансовый инструмент определяется как договор. Это определение обосновано, поскольку большинство финансовых инструментов, действительно, является разнообразными условными договорами (сделками под условием), и их признание в качестве объектов гражданских прав возможно только в очень ограниченных случаях стандартизации условий этих инструментов, позволяющей им быть предметами организованной торговли на бирже или в рамках внебиржевых торговых систем. Более того, ГК регулирует вопросы договорного права в отдельных нормах Кодекса. И поскольку все перечисленные в ст.ст.128-3 - 128-6 ГК производные финансовые инструменты являются договорами купли-продажи или мены, то соответствующие нормы в надлежащей форме и должного содержания следует регламентировать (если это действительно необходимо сделать на уровне ГК) в той главе ГК, которая посвящена соответствующему договору (купли-продажи или мены).

Вышеперечисленные и иные несовершенства ГК в связи с внедрением в него понятия финансовых инструментов согласно комментируемой статьи препятствуют формированию последовательной и обоснованной предпринимательской и судебной практики.

2. Содержанием закрепленного в пункте 1 статьи 128-1 ГК определения понятия «финансовый инструмент» является перечисление тех объектов гражданских прав, которые непосредственно признаются финансовыми инструментами (деньги, ценные бумаги, включая производные ценные бумаги), а также установление критериев, в соответствии с которыми иные объекты становятся финансовыми инструментами. При этом в соответствии со ст.115 ГК любые финансовые инструменты относятся к объектам гражданских прав.

Не названные в п.1 комментируемой статьи иные финансовые инструменты, в первую очередь, производные финансовые инструменты, чаще всего, могут представлять собой договорные конструкции (условные договоры) о передаче прав на деньги, валютные ценности или ценные бумаги (т.е. по поводу возникновения, передачи или прекращения прав на перечисленные объекты). В то же время признание этих договорных конструкций объектами гражданских прав допустимо только в том случае, если возможной является свободная уступка соответствующего требования третьим лицам в порядке общегражданской цессии либо по правилам передачи прав по ценным бумагам. Такая возможность может быть достигнута только, если содержанием производного финансового инструмента удостоверяется односторонний договор, по которому у одной стороны возникает субъективное право требования, а у другой стороны - соответствующая этому праву обязанность, что позволяет. Этот критерий специально отражен, хотя и не свойственными для казахстанского законодательства терминами, в легальном определении финансового инструмента, закрепленном в п.1 комментируемой статьи. В частности, согласно этому определению в результате сделки с финансовым инструментом у одной из ее сторон должно возникнуть положительное имущество (право требования, финансовый актив), а у другой стороны сделки должна возникнуть соответствующая этому праву обязанность (финансовое обязательство).

3. Комментарий пункта 1 статьи 128-1 ГК (продолжение). Отдельным видом финансовых инструментов являются производные ценные бумаги. Согласно п/п.85 ст.1 Закона о РЦБ таковыми являются «ценные бумаги, удостоверяющие права по отношению к базовому активу данных производных ценных бумаг». Смысл этого совсем не безупречного определения заключается в том, что держатель производной ценной бумаги имеет те же права, которые он имел бы в случае непосредственного владения имуществом, выступающим в качестве базовых активов соответствующей производной ценной бумаги. Например, если таким базовым активом являются эмиссионные ценные бумаги, то у владельца производной ценной бумаги возникают те же права, которые предоставляются собственно эмиссионной ценной бумагой, в связи с которой были выпущены соответствующие производные ценные бумаги. Только эти права, как правило, реализуются через посредничающую финансовую организацию, выпустившую эти производные ценные бумаги в обращение.

Производные ценные бумаги являются эмиссионными ценными бумагами. Их название не связано с установлением какого-то особого режима удостоверения и передачи прав по ним (по сути он является таким же, какой действует в отношении известных эмиссионных ценных бумаг). Они называются производными ценными бумагами, потому что позволяют опосредовано извлекать выгоды, предоставляемые правами на имущество, которое является базовым активом этих производных ценных бумаг.

В казахстанском законодательстве специально регулируется такой вид производных ценных бумаг, как депозитарные расписки, которые в п/п.21 ст.1 Закона о РЦБ определяются как «производная эмиссионная ценная бумага, подтверждающая право собственности на определенное количество эмиссионных ценных бумаг, являющихся базовым активом данной депозитарной расписки». Такое определение понятия, заимствованного из иностранного права, формирует условия, при которых грубо искажается идея казахстанского права относительно правового режима объектов гражданских прав. Без адаптации этой концепции к традициям и понятиям казахстанского законодательства эффективная защита соответствующих гражданских прав представляется весьма затруднительной.

Депозитарные расписки могут быть выпущены в отношении эмиссионных долговых и долевых ценных бумаг. В этих случаях свою значимость выпуск депозитарных расписок приобретает за счет того, что финансовый посредник предоставляет эмитенту ценных бумаг возможность привлечь инвестиции на тех рынках, непосредственный доступ к которым данному эмитенту затруднен в силу каких-обстоятельств. Привлекая деньги на этих рынках за счет выпуска депозитарных расписок, финансовый посредник затем инвестирует привлеченные средства в эмиссионные ценные бумаги эмитента, на приобретение которых эти средства были привлечены.

Казахстанский закон прямо называет депозитарные расписки эмиссионными ценными бумагами (п/п.21 ст.1 Закона о РЦБ, п/п.3 п.1 ст.12 Кодекса о налогах и других обязательных платежах в бюджет (Налогового кодекса) от 10 декабря 2008 г. № 99-IV) в одном ряду с акциями, облигациями и другими видами эмиссионных ценных бумаг. Суды также однозначно толкуют эти нормы, рассматривая депозитарные расписки именно в качестве ценных бумаг, (см., например, решение Специализированного межрайонного экономического суда г.Астана от 18 декабря 2013г. № 02-8400-13 по иску компании FRF Ltd. к казахстанскому АО «КТК» с требованием о возврате суммы удержанного у источника выплаты подоходного налога с дивидендов по простым акциям ответчика, являющимся базовым активом принадлежащих истцу американских депозитарных расписок).

На основании ст.35 Закона о РЦБ казахстанским законодательством отдельно регулируются вопросы выпуска и обращения казахстанских депозитарных расписок (см. Правила выпуска, размещения, обращения и погашения казахстанских депозитарных расписок, государственной регистрации их выпуска и представления отчетов об итогах размещения или погашения казахстанских депозитарных расписок, а также о требованиях, подлежащих соблюдению эмитентом казахстанских депозитарных расписок, утвержденные постановлением правления Национального Банка РК от 6 декабря 2003 г. № 430). Казахстанские депозитарные расписки позволяют иностранным эмитентам привлечь инвестиции на финансовом рынке Казахстана.

В свою очередь, особое регулирование на основании ст.34 Закона о РЦБ предусмотрено и в отношении выпуска депозитарных расписок или иных производных ценных бумаг, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги эмитентов-резидентов РК. В частности, Правилами выдачи разрешения на выпуск и (или) размещение эмиссионных ценных бумаг организации-резидента Республики Казахстан на территории иностранного государства, представления уведомления о выпуске депозитарных расписок или иных ценных бумаг, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги эмитентов-резидентов Республики Казахстан, а также отчета об их размещении, утвержденными постановлением правления Национального Банка РК от 24 февраля 2012 г. № 70, допускается реализация на вторичном рынке ценных бумаг депозитарных расписок, базовым активом которых являются эмиссионные ценные бумаги казахстанских эмитентов. Такие депозитарные расписки позволяют казахстанским эмитентам привлечь иностранные инвестиции на территории иностранных государств. Они выпускаются и обращаются в соответствии с законодательством страны их выпуска банком-депозитарием. Наиболее известными видами являются американские депозитарные расписки (АДР) и глобальные депозитарные расписки (ГДР). АДР обращаются на американских фондовых рынках и внебиржевых торговых системах, а ГДР обращаются, как правило, в нескольких странах.

Анализ и сопоставление понятий «финансовый инструмент» (п.1 ст.128-1 ГК) и «производный финансовый инструмент» (п.1 ст.128-1 ГК) свидетельствуют о том, что производные ценные бумаги признаются видом ценных бумаг и, соответственно, финансовых инструментов, но не являются производными финансовыми инструментами.

4. Комментарий пункта 1 статьи 128-1 ГК (продолжение). Особым моментом является то, что в соответствии с комментируемой статьей не предусматривается оборот финансовых инструментов в какой-либо сфере с участием граждан, в т.ч. имеющих статус индивидуальных предпринимателей. Все легальные определения терминов, содержащиеся в ст.128-1 ГК, указывают на то, что отношения, связанные с созданием и обращением финансовых инструментов, могут возникать только между организациями, т.е. (с учетом положений п.1 ст.1 и п.1 ст.33 ГК) между юридическими лицами. При этом, ГК не предусматривает установление каких-либо квалификационных требований в отношении организаций, которые могут участвовать с сделках с финансовыми инструментами. В том числе ГК не требует наличие у таких организаций какого-либо профессионального статуса (как, например, наличие лицензии профессионального участника рынка ценных бумаг) и, более того, не требует того, чтобы соответствующая организация была коммерческой организацией. Это, однако, не означает, что соответствующие требования в будущем не могут быть установлены иными актами законодательства.

На данном же этапе судами признается возможность участвовать в сделках с финансовыми инструментами различных видов для хозяйствующих субъектов независимо от вида осуществляемой ими деятельности. В частности, в своем постановлении от 10 июня 2008 г. № 3а-39-08 коллегия по гражданским делам Верховного Суда РК относительно рассмотрения апелляционной жалобы АО «АБ» на решение суда г. Астаны по делу по иску АО «АБ» к налоговому комитету об отмене уведомлений исходила из правомерности сделок с целым рядом финансовых инструментов, в которых участвовало само АО «АБ», являющееся недропользователем в соответствии с казахстанским законодательством, с одной стороны, и несколько зарубежных и казахстанских финансовых организаций, с другой стороны, с вовлечением иностранного финансового института в качестве агента. При этом судебная коллегия указала, что нижестоящим судом не было учтено, что «хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности», и она (коллегия) посчитала правомерным произведенное АО «АБ», которое не является финансовым институтом или иным профессиональным участником финансовых рынков, хеджирование (т.е., согласно п/п.92 ст.1 Закона о РЦБ, осуществление операции с производными финансовыми инструментами в защиту собственных имущественных интересов от рисков при изменении цен) «путем совершения сделок с финансовыми инструментами - свопами, деривативами, форвардами, которые относятся к финансовым инструментам».